Nature´s Menü ./. nature:menu

wegen Marken­ver­letzung hat die 9. Zivil­kammer des Landge­richts Braun­schweig auf die mündliche Verhandlung vom 18.09.2012 für R e c h t erkannt:

1.Die Beklagte wird verur­teilt, es zu unter­lassen, im geschäft­lichen Verkehr in der Europäi­schen Union ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „NATURE’S MENÜ” für Katzen­nahrung zu verwenden, soweit dies wie nachfolgend einge­blendet geschieht:

a)

 naturesMenu1

und/oder

 NuteresMenu2

b) insbe­sondere es zu unter­lassen, das vorge­nannte Zeichen auf den vorge­nannten Waren oder ihrer Aufma­chung oder Verpa­ckung anzubringen, unter dem vorge­nannten Zeichen die vorge­nannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, oder das vorge­nannte Zeichen in Geschäfts­pa­pieren oder in der Werbung zu benutzen,

2. Für jeden Fall der schuld­haften Zuwider­handlung wird der Beklagten Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht; an die Stelle des Ordnungs­geldes tritt bei Nicht­bei­treib­barkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an den Geschäfts­führern der Komple­men­tär­inder Beklagten.

3. Die Beklagte wird verur­teilt, der Klägerin Auskunft zu geben und Rechen­schaft zu legen über die Herkunft und den Vertriebsweg der in Ziffer 1. genannten Waren, insbe­sondere Angaben zu machen über

  • Namen und Anschrift der Hersteller, Liefe­ranten und anderer Vorbe­sitzer der genannten Waren sowie der gewerb­lichen Abnehmer und Verkaufs­stellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der herge­stellten, ausge­lie­ferten, erhal­tenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betref­fenden Waren bezahlt wurden,
  • die Geste­hungs­kosten, aufge­schlüsselt nach den einzelnen Kosten­fak­toren, und dem erzielten Gewinn und
  • die betriebene Werbung, aufge­schlüsselt nach Werbe­trägern, deren Aufla­gehöhe, Verbrei­tungs­zeitraum und Verbreitungsgebiet,

4. Die Beklagte wird verur­teilt, der Klägerin 2.100,50 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozent­punkten über dem Basis­zinssatz seit dem 17.03.2012 zu zahlen.

5. Es wird festge­stellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den unter Ziffer 1. began­genen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

6. Die weiter­ge­hende Klage wird abgewiesen.

7. Die Wider­klage wird abgewiesen.

8. Die Kosten des Rechts­streits trägt die Beklagte.

9. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen eine Sicher­heits­leistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre­ckenden Betrages und im Übrigen gegen eine Sicher­heits­leistung in Höhe von 20.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

 Streitwert: Wertstufe bis 230.000,00 €.

Tatbe­stand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen angeb­licher Verletzung einer Gemein­schafts­marke geltend. Bei den Parteien handelt es sich um Wettbe­werber auf dem Gebiet des Vertriebs und der Herstellung von Tiernahrung. Die Betriebs­an­lagen und der Sitz der Klägerin befinden sich im Verei­nigten König­reich. Die Klägerin vertreibt ihre Produkte europaweit, auch in Deutschland, und in außer­eu­ro­päi­schen Gebieten. Die Klägerin ist Inhaberin der Gemein­schafts­marke Nr. # „natures:menu“, einge­tragen am 12.12.2007 für die Waren­klasse 31 (Tierfutter; Futter für Haustiere; Zusatz­stoffe für Tierfutter; Lecker­bissen für Haustiere in Form von Futter; Futter­kekse; Futter auf Fleisch und Gemüse­basis für Tiere, Vögel und Fische) Regis­ter­auszug gemäß Anlage K 1. Die Gestaltung der Marke ergibt sich aus nachfol­gender Abbildung:

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Im Jahr 2008 und in den Folge­jahren stellte die Klägerin ihre Produkte unter dem Zeichen „natures:menu“ auf der Deutschen Messe „Interzoo“ aus. Die Produkte wurden in Deutschland über die Laden­kette für Tiernahrung „Fressnapf“ vertrieben.

Bei einer Messe im Jahr 2011 kam es zu einem Kontakt zwischen der Beklagten und der Klägerin. Die Beklagte bietet Katzen­futter an unter der Bezeichnung „NATURE‘S MENÜ“ (Anlage K 27). Diese Produkte werden über den Onlineshop www.fressnapf.de auch in Luxemburg ausge­liefert. Am 27.10.2011 beantragte die Beklagte beim Deutschen Patent und Markenamt (DPMA) die Anmeldung der Wortmarke „NATURE‘S MENÜ“ (Anlage K 16).

Nachdem das DPMA mit Bescheid vom 13.03.2012 (Anlage ES 1) mitge­teilt hatte, dass mit einer Zurück­weisung der Anmeldung zu rechnen sei, weil der Marke jegliche Unter­schei­dungs­kraft fehle, ist die Marken­an­meldung mit Beschluss des DPMA vom 21.03.2012 (Anlage ES 2) zurück­ge­wiesen worden.

Mit Schreiben vom 19.10.2011 wurde die Beklagte durch englische Anwälte, die von den Prozess­be­voll­mäch­tigten der Klägerin (Anlage K 17)eingeschaltet worden waren, abgemahnt. Diese Abmahnung blieb erfolglos.

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung „NATURE‘S MENÜ“ durch die Beklagte ihre Kennzei­chen­rechte verletzt. Aufgrund der Waren­iden­tität, des identi­schen Begriffs­in­halts und der klang­lichen Überein­stim­mungen bestehe eine Verwech­se­lungs­gefahr. Bei der Berechnung der Abmahn­kosten habe die Klägerin für die Tätigkeit des hiesigen Prozess­be­voll­mäch­tigten, des mitwir­kenden Patent­an­walts und des einge­schal­teten Verkehrs­an­walts in England jeweils eine 0,65 Gebühr nach einem Streitwert von 150.000,00 €, mithin 3 x 1.030,25 € nebst 3 x 20,00 € Kosten­pau­schale angesetzt.

Im Hinblick auf die rechts­kräftige Zurück­weisung der Marken­an­meldung durch die Beklagte hat die Klägerin ihren ursprüng­lichen Antrag zu II. (Einwil­ligung in die Rücknahme der Marken­an­meldung 302011058504.0) für erledigt erklärt und beantragt insoweit, der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Im Übrigen beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwider­handlung fälligen Ordnungs­geldes bis zu EUR 250.000,00, ersatz­weise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wieder­ho­lungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Be5 klagten an ihrem jewei­ligen Geschäfts­führer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,im geschäft­lichen Verkehr in der Europäi­schen Union ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „NATURE’S MENÜ” für Katzen­nahrung zu verwenden, soweit dies wie nachfolgend einge­blendet geschieht:

a)

naturesMenu1

und/oder

NuteresMenu2

b) insbe­sondere es zu unter­lassen, das vorge­nannte Zeichen auf den vorge­nannten Waren oder ihrer Aufma­chung oder Verpa­ckung anzubringen, unter dem vorge­nannten Zeichen die vorge­nannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, oder das vorge­nannte Zeichen in Geschäfts­pa­pieren oder in der Werbung zu benutzen,

2. der Klägerin Auskunft zu geben und Rechen­schaft zu legen über die Herkunft und den Vertriebsweg der in Ziffer I. 1. genannten Waren, insbe­sondere Angaben zu machen über

  • Namen und Anschrift der Hersteller, Liefe­ranten und anderer Vorbe­sitzer der genannten Waren sowie der gewerb­lichen Abnehmer und Verkaufs­stellen, für die sie bestimmt waren,
  • die Menge der herge­stellten, ausge­lie­ferten, erhal­tenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betref­fenden Waren bezahlt wurden,
  • die Geste­hungs­kosten, aufge­schlüsselt nach den einzelnen Kosten­fak­toren, und dem erzielten Gewinn und
  • die betriebene Werbung, aufge­schlüsselt nach Werbe­trägern, deren Aufla­gehöhe, Verbrei­te­rungs­zeitraum und Verbreiterungsgebiet,

II. die Beklagte zu verur­teilen, der Klägerin EUR 3.150,75 zuzüglich 5 Prozent Zinsen über dem Basis­zinssatz seit Rechts­hän­gig­keitzu zahlen,

III. festzu­stellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den unter Ziffer I. 1. began­genen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat sich der Erledi­gungs­er­klärung der Klägerin angeschlossen und beantragt insoweit, der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Im Übrigen beantragt die Beklagte, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass das kläge­rische Zeichen rein beschreibend und daher nicht schutz­fähig sei. Der beschrei­bende Charakter sei auch bei der Marken­an­meldung durch die Beklagte bestätigt worden indem die Anmeldung wegen des Fehlens jeglicher Unter­schei­dungs­kraft vom DPMA zurück­ge­wiesen worden sei. Sowohl das englische Wort „Nature“ als auch das englische Wort „Menu“ seien für Futter­mittel glatt beschreibend und daher nicht unterscheidungskräftig.

Soweit die Unter­schei­dungs­kraft aufgrund des angefügten PluralS und der grafi­schen Darstellung, insbe­sondere durch den Doppel­punkt, gegeben sei, bestehe jeden­falls mit dem angegrif­fenen Zeichen der Beklagten keine Verwechs­lungs­gefahr. Denn dort sei lediglich ein GenitivS an „NATURE“ angefügt worden und das angegriffene Zeichen verfüge auch nicht über die Doppel­punkte. Den Grund­sätzen der Entscheidung des BGH (I ZR 100/10pjur/pure) sei zu entnehmen, dass den hier in Frage stehenden Wortbe­stand­teilen (Nature und Menu) keine Unter­schei­dungs­kraft beizu­messen sei, weil diese glatt beschreibend seien.

Die Beklagte trägt vor, dass ihr gegen die Klägerin ein Schadens­er­satz­an­spruch in Höhe von 2.744,00 € (1,5 Gebühr 2.724,00 € + 20,00 € Pauschale)wegen einer unberech­tigten Abmahnung zustehe. Im Wege der Wider­klage beantragt die Beklagte, die Klägerin zu verur­teilen, an die Beklagte 2.744,00 € zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Wider­klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzel­heiten wird auf die zwischen den Parteien gewech­selten Schrift­sätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2012 (Bl. 89  91 d.A.) Bezug genommen.

Entschei­dungs­gründe

Die zulässige Klage ist größten­teils begründet. Die Wider­klage ist unbegründet.

 Das angerufene Gericht ist als Gemein­schafts­mar­ken­ge­richt gemäß Artikel 97 Abs. 1, 95 Abs. 2 GMV zuständig. Der Sitz der Beklagten ist in Verden und somit im Land Nieder­sachsen, dem Zustän­dig­keits­be­reich des Gerichts,gelegen.

1. Der Klägerin steht ein Unter­las­sungs­an­spruch gegen die Beklagte gemäß Artikel 102 GMV i.V.m. Artikel 14 und Artikel 9 Abs. 1 S. 1 GMV zu. 8

a)    Unstreitig ist die Klägerin als Inhaberin der Gemein­schafts­wort­bild­marke „natures:menu“ aktiv­le­gi­ti­miert. Die Marke steht auch in Kraft. Soweit die Beklagte die Schutz­fä­higkeit der kläge­ri­schen Marke wegen fehlender Unter­schei­dungs­kraft in Frage stellt und insoweit ein absolutes Schutz­hin­dernis gemäß Artikel 7 b) GMV i.V.m. Artikel 3 b) MarkenRiL vorliegen könnte, ist dieser Einwand von dem angeru­fenen Gericht nicht zu prüfen. Gemäß Artikel 99 GMV ist von der Rechts­gül­tigkeit der kläge­ri­schen Gemein­schafts­marke auszu­gehen (vgl. dazu Eisenführ, Schennen; Gemein­schafts­mar­ken­ver­ordnung, 3. Aufl., Artikel 99 Rd. 2. Lediglich für den Fall, dass die Beklagte im Wege der Wider­klage gemäß Artikel 100 GMV auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit klagt, könnte die Beklagte mit dem Einwand der Nichtigkeit gemäß Artikel 52 GMV (dort geregelt in Abs.1 a)) wegen Schutz­un­fä­hig­keitgehört werden. Da die Beklagte unstreitig keine Wider­klage erhoben hat, ist ihr dieser Einwand verwehrt. Die Rechts­gül­tigkeit der Gemein­schafts­marke ist nicht von Amts wegen zu prüfen (Eisenführ, Schennen; Gemein­schafts­mar­ken­ver­ordnung, 3. Aufl., Artikel 99, Rd. 2; OGH Wien, Beschluss vom 30.11.20044 Ob 239/04G abgedruckt in BeckRS 2012, 80258).

b)    Zwischen dem kläge­ri­schen Zeichen „natures:menu“ und dem angegrif­fenen Zeichen „NATURE‘S MENÜ“ besteht Verwech­se­lungs­gefahr. Das ausschließ­liche Recht gemäß Artikel 9 GMV gewährt dem Inhaber einer Gemein­schafts­marke es, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäft­lichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit oder Identität des Zeichens mit der Gemein­schafts­marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemein­schafts­marke und das Zeichen erfasste Waren oder Dienst­leis­tungen für das Publikum die Gefahr von Verwechs­lungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechs­lungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, Artikel 9 Abs. 1 lit.b GMV. Das Bestehen der Verwech­se­lungs­gefahr im Sinne von Artikel 9 Abs. 1, 2 lit.b GMV ist unter Berück­sich­tigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls umfassend zu beurteilen und dabei insbe­sondere der Grad der Bekanntheit der Marke im Markt, die gedank­liche Verbindung, die das beanstandete Zeichen zu ihr hervor­rufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem beanstan­deten Zeichen und zwischen den damit gekenn­zeich­neten Waren und Dienst­leis­tungen von Bedeutung sind (BGH GRUR 2011, 148Goldhase II; EuGH, GRUR 2006, 237Picasso/Picaro; BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 26 Stofffähnchen).

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Zeichen ist auf deren Gesamt­ein­druck abzustellen; bei zusam­men­ge­setzten Zeichen sind dabei insbe­sondere ihre unter­schei­dungs­kräf­tigen und dominie­renden Elemente zu berück­sich­tigten (BGH, GRUR 2011, 148149/Goldhase II). Ausgehend von diesen Grund­sätzen gilt hier folgendes:

aa) Die Marke setzt sich zusammen aus einem Wortbe­standteil, nämlich einer Kombi­nation der engli­schen Worte „natures“ und „menu“, wobei die Wörter durch einen Doppel­punkt getrennt sind, und aus einem grafi­schen Bestandteil. Der grafische Bestandteil besteht in Form eines grünen Rechtecks, der den Wortbe­standteil farblich hinterlegt. Bereits der Umstand, dass der grafische Bestandteil wegen seiner geringen Gestal­tungs­wirkung – bloße farbliche Hinter­legung nicht dominant ist, lässt darauf schließen, dass dem Wortbe­standteil ein gewisses Maß an Unter­schei­dungs­kraft beizu­messen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Wortbe­standteil des kläge­ri­schen Zeichens „natures menü“ nicht rein beschreibend. Im Ansatz unzutreffend ist eine zerglie­dernde Betrachtung in der Weise wie sie von der Beklagten vorge­nommen wird. Die Worte „nature“ und „menu“ sind nicht getrennt nach ihrem jewei­ligen Sinngehalt zu betrachten, sondern maßgeblich ist die Wortkombination.

Daher gibt die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (GRUR 2012, 1040Pjur/Pure), die sich mit der Frage beschäftigt, ob der Begriff „pure“ für Massa­geöle glatt beschreibend ist, für die hier zu entschei­dende Frage der Unter­schei­dungs­kraft der Wortkom­bi­nation wenig Aufschluss. Im vorlie­genden Fall geht es jedoch um die Unter­schei­dungs­kraft einer Wortkom­bi­nation. Für die Frage der Unter­schei­dungs­kraft ist es insoweit maßgeblich, ob sich ein beschrei­bender Gehalt einer Wortfolge nur in mehreren gedank­lichen Schritten ermitteln lässt. Ist dieses der Fall recht­fertigt das nicht den Schluss, die Wortfolge habe für das Publikum einen auf der Hand liegenden beschrei­benden Inhalt und es fehle ihr deshalb jegliche Unter­schei­dungs­kraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. MarkenG (BGH GRUR 2012, 270Link economy).

Hier ist es so, dass die gewählte Wortkom­bi­nation zwar aus zwei–jeweils für sich gesehen beschrei­benden Begriffen(nature= Natur und menu= Menü) besteht. Bei der Ermittlung des Bedeu­tungs­ge­halts ist die gedank­liche Verbindung, die durch die Wortkom­bi­nation entsteht, zu berück­sich­tigen. Ins Deutsche übersetzt heißt das so viel wie „Menü der Natur“. Im allge­meinen Sprach­ge­brauch wird diese Wortkom­bi­nation nicht verwendet und ist daher dem Publikum nicht geläufig. Das Publikum weist dieser Wortkom­bi­nation keinen eindeu­tigen Bedeu­tungs­gehalt im Sinne einer klar beschrei­benden Angabe zu, insbe­sondere nicht im Hinblick auf die Ware, Tierfutter, für die die Marke einge­tragen ist.

Durch die Kombi­nation dieser beschrei­benden Begriffe entstehen mehrere Inter­pre­ta­ti­ons­mög­lich­keiten, was den Bedeu­tungs­gehalt anbelangt. Es könnte sich um ein Essens­produkt mit natür­lichen Zutaten handeln, es könnte aber auch eine Menüabfolge/Menükarte oder ein ander­wei­tiges Naturproduktsein.Es ist auch nichts darüber ausgesagt, für wen das Produkt bestimmt ist. Insoweit sind mehrere Inter­pre­ta­ti­ons­weisen möglich und das spricht nach Ansicht der Kammer für eine hinrei­chende Unterscheidungskraft.

Auch die Mehrdeu­tigkeit und Inter­pre­ta­ti­ons­be­dürf­tigkeit einer Wortfolge kann einen Anhalts­punkt für eine hinrei­chende Unter­schei­dungs­kraft bieten. Dabei dürfen die Anfor­de­rungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden (BGH GRUR 2012, 270link economy).

Auch nach der Recht­spre­chung des Gerichtshofs der Europäi­schen Union (vgl. Urteil vom 28.6.2012Rechtssache C360/11, abgedr. in GRURInt 2012, 754) stellt ein Hervor­rufen von Assozia­tionen oder eine solche Vermutung hinsichtlich der Merkmale der betrof­fenen Waren keinen unmit­tel­baren oder sofor­tigen Zusam­menhang zwischen dem als Marke angemel­deten Zeichen und diesen Waren dar. Wird, wie hier, der Begriff „natura” als Zeichen­element verwendet, so weckt dies Vorstellung von etwas Natür­lichem oder Umwelt­freund­lichem und lässt vermuten, dass einige der fraglichen Waren aus natür­lichen Materialien gemacht sind, dass sie hautfreundlich sind oder dass das Verfahren ihrer Herstellung für die Natur ungefährlich ist. Insofern ist der Begriff in Bezug auf die relevanten Waren, wie elektrische Geräte, Metalle, Möbel, Haushalts­geräte und Textilien, nicht beschreibend oder stellt keinen hinrei­chend unmit­tel­baren und konkreten Zusam­menhang mit ihnen her (EuG a.a.O.)

Gestützt wird die Auffassung der Kammer, was die Unter­schei­dungs­kraft der Wortkom­bi­nation des kläge­ri­schen Zeichens anbelangt, durch die Entscheidung des Harmo­ni­sie­rungs­amtes für den Binnen­markt (HABM). In der Entscheidung des HABM vom 28.09.2010 (Anlage K 24) heißt es dazu auf S.5: „The word combi­na­tions have at least a minimum degree of distinc­ti­veness“. Das bedeutet sinngemäß ins Deutsche übersetzt: „Die Wortkom­bi­na­tionen verfügen zumindest über ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft“.

bb) Unter Berück­sich­tigung dieser hinrei­chenden Unter­schei­dungs­kraft der Wortkom­bi­nation des kläge­ri­schen Zeichens ist eine Verwechs­lungs­gefahr zu bejahen. Es liegt eine Waren­iden­tität vor. Das kläge­rische Zeichen ist für Tierfutter einge­tragen (Waren­klasse 31) und die Beklagte benutzt das streit­ge­gen­ständ­liche Zeichen ebenfalls für den Verkauf von Tierfutter, hier Katzen­futter. Zwischen den Wortbe­stand­teilen der kläge­ri­schen und dem angegrif­fenen Zeichen besteht eine klang­liche Identität. Von der Aussprache her gibt es zwischen „natures:menu“ und „NATURE‘S MENÜ“ nur insoweit einen Unter­schied, dass bei einer deutschen Aussprache bei dem angegrif­fenen Zeichen das U mit einem Umlaut ausge­sprochen werden würde.

Da es sich bei den sich gegen­über­ste­henden Zeichen in beiden Fällen offen­sichtlich um englisch­spra­chige Wörter handelt(das ergibt sich bei dem angegrif­fenen Zeichen aus der Schreib­weise des Wortes „NATURE‘S), ist davon auszu­gehen, dass die angespro­chenen Verbrau­cherdie englische Aussprache wählen. Bei einer engli­schen Aussprache besteht kein Unter­schied, da es ein U‑Umlaut im Engli­schen nicht gibt und daher wird das „Ü“ auch als U ausge­sprochen. Bei der Aussprache wird das „GenitivS“ genauso ausge­sprochen wie das „PluralS“ bei „natures“. Auch hinsichtlich der Begriff­lichkeit besteht zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit. Bei ist insbe­sondere zu berück­sich­tigen, dass der normal infor­mierte angemessen aufmerksame und verständige Durch­schnitts­ver­braucher, auf den es hier ankommt, mit der unter­schied­lichen Schreib­weise keine andere Begriff­lichkeit verbinden wird.

Dabei ist insbe­sondere zu berück­sich­tigen, dass die Zeichen eher flüchtig wahrge­nommen werden und vom Verbrau­cher­gram­ma­ti­ka­lisch nicht diffe­ren­ziert betrachtet werden. Im Übrigen erschließt sich auch kein begriff­licher Unter­schied wegen der ander­wei­tigen Anordnung des Buchstaben „S“ an das Wort „nature“.Die unter­schied­liche Schreib­weise des Wortes Menü, einmal mit „u“ und einmal mit „ü“ am Ende stellt ebenfalls keinen wesent­lichen Unter­schied dar, da die Wortbe­deutung gleich ist.

Die Anordnung des Doppel­punktes sowie die Gestaltung des Hinter­grundes in Form eines grünen Rechtecks bei dem kläge­ri­schen Zeichen und der weitere grafische Bestandteil beim angegrif­fenen Zeichen in Form eines Blattes sind nicht geeignet eine Verwech­se­lungs­gefahr zu verneinen, weil diese Merkmale nicht dominierend sind für die Unterscheidungskraft.

c)    Die Beklagte benutzt das angegriffene Zeichen auch markenmäßig.

Eine marken­mäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt oder Leistungs­ab­satzes jeden­falls auch der Unter­scheidung der Waren oder Dienst­leis­tungen eines Unter­nehmens von denen anderer dient (BGH, GRUR 2012, 1040 pjur/pure;EuGH, Slg. 2002, IEUGHSLG Jahr 2002 Seite 10273Rdnrn. EUGHSLG Jahr 2002 Seite 10273 Randnummer 48ff. = GRUR 2003, GRUR Jahr2003 Seite 55– Arsenal FC; BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 1103Rdnr. GRUR Jahr 2010 Seite 1103 Randnummer 25= WRP 2010, WRP Jahr 2010 Seite 1508– Prali­nenform II).

Das ist hier der Fall, da die Beklagte das Zeichen „NATURE ́S MENÜ“ als Herkunfts­hinweis und nicht lediglich beschreibend benutzt. Dies ergibt sich aus den Anlagen K 14 und K 17. Dort findet sich oben auf der Verpa­ckung die Marke der Beklagten „Schmusy“ und weiter unten in der Mitte der Verpa­ckung in hervor­ge­ho­bener Stellung das angegriffene Zeichen. Das angegriffene Zeichen wird als sogenannte Zweit­marke benutzt. Außerdem wird die Benutzung als Herkunfts­hinweis auch aus der Verbindung mit der Marke der Beklagten „Schmusy“ bei Verwendung der Bezeich­nungen in Kombi­nation „Schmusy Nature‘s Menü“ deutlich.

In Abgrenzung dazu ist der Zusatz mit Huhn, Lachs etc., der sich auf den Verpa­ckungen befindet, rein beschreibend.

d)    Da die Beklagte das Zeichen unstreitig nach wie vor benutzt, besteht Wieder­ho­lungs­gefahr. Der Unter­las­sungs­an­spruch besteht in der gesamten Europäi­schen Union. Ein auf die Verletzung einer Gemein­schafts­marke in einem Mitglied­staat gestützter Unter­las­sungs­an­spruch besteht jeden­falls in der Regel für das gesamte Gebiet der Europäi­schen Gemein­schaft (BGH, Urteil vom 13.09.2007 I ZR 33/05 THE HOME STORE).2. Der Auskunfts­an­spruch folgt aus Artikel 102 Abs. 2 GMV i.V.m. § 19 Abs. 1, 3 MarkenG. Da eine Marken­ver­letzung durch die Beklagte vorliegt, ist sie der Klägerin zur Auskunft verpflichtet.3. Der Schadens­er­satz­fest­stel­lungs­an­spruch folgt aus Artikel 102 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG.

Die Klägerin hat ein Feststel­lungs­in­teresse. Aufgrund der Marken­ver­letzung durch die Beklagte besteht eine gewisse Wahrschein­lichkeit dafür, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sein könnte. Es liegt ein Verschulden der Beklagten vor. Unstreitig hat die Beklagten von dem kläge­ri­schen Zeichen Kenntnis gehabt. Die 13Beklagtekann sich auch nicht darauf berufen, dass sie davon ausge­gangen sei, das Zeichen sei rein beschreibend. Aufgrund der Eintragung der Gemein­schafts­marke war von deren Schutz­fä­higkeit auszugehen.

4. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahn­kosten folgt aus Artikel 102 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Klägerin hat unbestritten vorge­tragen, dass die Verkehrs­an­wälte aus England einge­schaltet worden sind und eine Rechnung gestellt haben. Diese Rechnungen sind auch vorgelegt worden. Auch die Rechnungs­be­träge sind unstreitig. Unstreitig sind auch die Prozess­be­voll­mäch­tigten der Klägerin tätig geworden. Von daher stehen der Klägerin eine 0,65 Gebühr für die Einschaltung des Verkehrs­an­waltes, die aufgrund des Auslands­be­zuges erfor­derlich war, und für den hiesigen Prozess­be­voll­mäch­tigten zu.

Der Ansatz des Gegen­stands­wertes in Höhe von 150.000,00 € im Hinblick auf die Marken­ver­letzung ist nicht zu beanstanden. Unter Berück­sich­tigung der Kosten­pau­schale stehen der Klägerin 2 x 0,65 Gebühren nebst 2 x 20,00 € Kosten­pau­schale zu, mithin 2.100,50 €.

Hingegen sind die für den Patent­anwalt geltend gemachten Kosten in Höhe von 1.030,25 € nebst 20,00 € Kosten­pau­schale nicht erstat­tungs­fähig. Die Klägerin hat nicht hinrei­chend dargelegt, dass die Einschaltung eines Patent­an­waltes erfor­derlich war. Nach der Recht­spre­chung des BGH sind die Kosten eines Patent­an­walts bei vorge­richt­licher Tätigkeit nur dann erstat­tungs­fähig, wenn der Anspruch­steller darlegt und nachweist, dass die Mitwirkung des Patent­an­walts erfor­derlich war (BGH , GRUR 2012, 756 Kosten des Patent­an­walts III).

Dieser Darle­gungslast ist die Klägerin in ihrem Vortrag nicht nachge­kommen. Es ergibt sich aus dem Vortrag nicht, worin die vorge­richt­liche Tätigkeit des Patent­an­waltes bestand und weshalb sie erfor­derlich war.

Der Zinsan­spruch folgt aus §291 BGB.

5. Soweit der Recht­streit hinsichtlich der Einwil­ligung in die Rücknahme der Marken­an­meldung überein­stimmend für erledigt erklärt worden ist, waren gem. § 91 a ZPO unter Berück­sich­tigung des bishe­rigen Sach- und Streit­standes die Kosten der Beklag­ten­auf­zu­er­legen. Denn ohne das erledi­gende Ereignis wäre die Klage auf Einwil­ligung in die Rücknahme der Marken­an­meldung begründet gewesen. Die Klägerin hätte einen Anspruch auf Rücknahme der Anmeldung gehabt.

Die Marken­an­meldung stellt einen rechts­wid­rigen Störungs­zu­stand dar und daher kann zu dessen Besei­tigung der Anspruch auf Rücknahme der Anmeldung gerichtet sein (BGH GRUR 2010, 642WMMarken; BGH GRUR 2011, 420Spa I).

6. Da die Abmahnung der Klägerin zu Recht erfolgt ist, kann die Beklagte die im Wege der Wider­klage geltend gemachten Kosten nicht erstattet verlangen. Ein Kosten­er­stat­tungs­an­spruch könnte ihr nur dann zustehen, wenn es sich um eine unberech­tigte Abmahnung gehandelt hätte und somit ein Eingriff in den einge­rich­teten und ausge­übten Gewer­be­be­trieb durch eine unberech­tigte Schutz­rechts­ver­warnung vorliegen würde. Dies ist nicht der Fall, da die Klägerin aufgrund der Marken­ver­letzung durch die Beklagte zu Recht abgemahnt hat.

7. Die Kosten­ent­scheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck­barkeit folgt aus § 709 ZPO. Bei der Festsetzung des Streit­wertes gem. §§ 3 ZPO, 51 GKG hat die Kammer für den Unter­las­sungs­an­spruch 150.00,00 €, den Ankunfts­an­spruch 20.000,00 €, den Anspruch auf Einwil­ligung in die Rücknahme 10.000,00 € und den Schadens­er­satz­fest­stel­lungs­an­spruch 20.000,00 € angesetzt. Darüber hinaus war der mit der Wider­klage geltend gemachte Zahlungs­an­spruch gem. § 45 GKG hinzuzurechnen.