Goldbär von Lindt vs Goldbären von Haribo

Das Oberlan­des­ge­richt Köln hat in dem Berufungs­ver­fahren das erstin­stanz­lichen Urteil aufge­hoben und eine Marken­ver­letzung zwischen dem goldenen Schoko­la­den­hasen von Lindt und dem Goldenen Haribo Gummi­bärchen unter allen Gesichts­punkten verneint:

Urteil des
Oberlan­des­ge­richt Köln
vom: 11. April 2014
Akten­zeichen: 6 U 230/12

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.12.2012 verkündete Urteil der 33. Zivil­kammer des Landge­richts Köln – 33 O 803/11 – wie folgt abgeändert:

  1. Die Klage wird abgewiesen.
  2. Die Kosten des Rechts­streits trägt die Klägerin.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstre­ckung durch Sicher­heits­leistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreck­baren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstre­ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre­ckenden Betrages leisten.
  4.  Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

Die Parteien sind bekannte Süßwarenhersteller.

Die Klägerin vertreibt seit den 1960er Jahren Frucht­gum­mi­pro­dukte, u. a. sog. „Gummi­bärchen“ in goldfar­benen Verpa­ckungen unter der Bezeichnung „GOLDBÄREN“. In den 1970er Jahren ließ sie die „GOLDBÄREN-Figur“ (vgl. die Abbildung Bl. 6 d.A.), eine goldgelbe Bären­figur mit roter Schleife um den Hals, für sich entwi­ckeln. Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher Marken­rechte im Zusam­menhang mit der Bezeichnung „GOLDBÄREN“ und der „GOLDBÄREN-Figur“, so insbesondere

  • der deutschen Wortmarke „GOLDBÄREN“ (DE 974380) für „Zucker­waren“,
  • der deutschen Wortmarke „Goldbär“ (DE 39922430) für „Zucker­waren“,
  • der deutschen Wortmarke „Gold-Teddy“ (DE 302011030914) sowie
  • der Gemein­schafts­bild­marke „Goldbär“ (Nr. 009423757) u. a. für „Schokolade“.

Wegen der weiteren Einzel­heiten wird auf die als Anlage CBH K 17 überreichten Marken­un­ter­lagen Bezug genommen. Sie ist ferner Inhaberin einer kontur­losen deutschen Farbmarke „Gold“ DE 302008048605 im Süßwa­ren­segment (Anlage CBH K 18).

Die Beklagten produ­zieren und vertreiben insbe­sondere Schoko­la­den­pro­dukte, darunter den bekannten „Goldhasen“, einen in goldene Folie einge­wi­ckelten Schoko­la­den­hohl­körper in Hasenform. Seit dem Jahr 2011 produ­zieren und vertreiben sie darüber hinaus die im Tenor des landge­richt­lichen Urteils abgebildete bären­förmige und ebenfalls in Goldfolie einge­wi­ckelte Schoko­la­den­figur, die von ihnen selbst als „Lindt Teddy“ bezeichnet wird. Die Beklagte zu 1) verfügt über die Wort-/Bild­marke „Teddy“ DE 371973 mit Priorität vom 14.04.1927 und über die Wortmarke „Teddy“ DE 2105373 mit Priorität vom 17.03.1994.

Die Klägerin hat in der konkreten Ausge­staltung des „Lindt Teddys“ bzw. dessen Verpa­ckung eine Verletzung ihrer Rechte gesehen und Unter­lassung, Auskunft, Schadens­ersatz und Vernichtung begehrt. Diese Ansprüche hat sie in der nachfolgend wieder­ge­ge­benen Reihen­folge (vgl. dazu Bl. 62, 163, 168 f. d.A.) mit einer Verletzung

  1. der für sie einge­tra­genen deutschen Wortmarke „GOLDBÄREN“,
  2. der für sie einge­tra­genen deutschen Wortmarke „GOLDBÄR“,
  3. gleich­lau­tender Wortmarken kraft Verkehrsgeltung,
  4. der für sie einge­tra­genen Gemein­schafts­bild­marke „Goldbär“,
  5. der Bildmarke „Goldbär“ in Form einer Benut­zungs­marke kraft Verkehrs­geltung sowie
  6. der für sie einge­tra­genen deutschen Wortmarke „Gold-Teddy“, die sich im Wider­spruchs­ver­fahren befindet,

begründet, wobei sie jeweils in erster Linie einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und sodann einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, ferner hilfs­weise Verstöße gegen § 4 Nr. 9 UWG und § 5 Abs. 2 UWG gerügt hat.

Die Klägerin hat unter Vorlage einer von ihr in Auftrag gegebenen Verkehrs­be­fragung (Anlage CBH K 76) behauptet, dass es sich bei den Marken „GOLDBÄREN“ und „GOLDBÄR“ nicht nur um bekannte, sondern sogar um berühmte Marken handele, wozu sie – insbe­sondere zu Umsatz­zahlen, Werbe­an­stren­gungen und Verkehrs­be­kanntheit – im Einzelnen näher vorträgt. Auch die Bildmarke „Goldbär“ sei zumindest außer­ge­wöhnlich bekannt. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Ausge­staltung des „Lindt Teddys“ der Beklagten nichts anderes als die bildliche Darstellung des Wortes „GOLDBÄR“ darstelle. Der Verkehr stelle bei Anblick eines verkör­perten Goldbären mit roter Schleife im Süßwa­ren­segment unwei­gerlich eine Verbindung zu der Klägerin her. Dies gelte umso mehr, als die Verwendung der Bezeichnung „Goldbär“ für das Produkt der Beklagten auch durch die Bezeichnung des im Oster­ge­schäft durch die Beklagten erfolg­reich vertrie­benen bekannten Schoko­la­den­hasens als „Goldhase“ nahe gelegt werde.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu 1) und 2) zu verur­teilen, es zu unter­lassen, im geschäft­lichen Verkehr Schoko­la­den­pro­dukte in Form eines Bären mit goldfar­bener Verpa­ckung sowie roter Schleife um den Hals (einge­blendet wie Bl. 536 d.A. in drei konkreten Verlet­zungs­formen) anzubieten oder anbieten zu lassen. Sie hat ferner beantragt, die Beklagten zur Auskunft zu verur­teilen sowie deren Schaden­er­satz­pflicht festzustellen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben den Vorwurf eines marken­ver­let­zenden oder wettbe­werbs­wid­rigen Verhaltens zurück­ge­wiesen. Der „Lindt Teddy“ stelle eine logische und einheit­liche Fortent­wicklung ihrer eigenen Produkt­linie dar. Bei der Teddy­bä­ren­figur handele es sich um eine auch von Mitbe­werbern und insbe­sondere im Süßwa­ren­be­reich häufig verwendete Ausge­staltung. Zudem sei die Farbe Gold im Weihnachts­ge­schäft eine übliche, die Festlichkeit hervor­he­bende Farbgebung. Die konkret gewählte Form sei herstel­lungs­be­dingt. Die Aufma­chung orien­tiere sich an dem „Goldhasen“. Die Produkte der Parteien seien einander zudem auch nicht ähnlich, geschweige denn austauschbar. Während es sich bei den kläge­ri­schen Frucht­gum­mi­pro­dukten um „niedrig­preisige Naschware im Beutel“ handele, produ­zierten die Beklagten hochwertige Schoko­la­den­pro­dukte im gehobenen Preis­segment. Nach einer im Auftrag der Beklagten durch­ge­führten Meinungs­um­frage habe der „Lindt Teddy“ bereits nach einer Saison einen Bekannt­heitsgrad von 50 % erreicht, wobei der Verkehr aber eine klare Verbindung zum „Goldhasen“ der Beklagten herstelle. Nur 5,9 % der Bevöl­kerung seien zu dem Ergebnis gekommen, es bestehe eine Verbindung zum Unter­nehmen der Klägerin. Zur rechts­er­hal­tenden Benutzung der Wortmarke „GOLDBÄR“ sei nichts vorge­tragen. Die – unstreitig — erst am 03.06.2011 erfolgte Anmeldung der Marke „Gold-Teddy“ sei schließlich böswillig in der Absicht unlau­terer Behin­derung erfolgt, nachdem die Beklagten die Klägerin – ebenfalls unstreitig — kurz zuvor darüber infor­miert hätten, dass die Verwendung des Begriffs „Teddy“ für eine Schoko­la­den­hohl­figur in Goldfolie beabsichtigt sei.

Das Landge­richt hat die Beklagten antrags­gemäß verur­teilt. Der Unter­las­sungs­an­spruch sei gestützt auf die Wortmarke „GOLDBÄREN“, bei der es sich um eine im Inland überragend bekannte Marke handele, begründet aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 MarkenG, denn mit der angegrif­fenen Ausge­staltung des „Lindt Teddys“ benutzten die Beklagten ein der kläge­ri­schen Wortmarke hochgradig ähnliches Zeichen, was eine gedank­liche Verknüpfung durch die betei­ligten Verkehrs­kreise zur Folge habe. Das Landge­richt hat insbe­sondere ausge­führt, dass für das Schoko­la­den­produkt der Beklagten die Bezeichnung „Goldbär“ die für den Verbraucher nahelie­gende, ungezwungene, erschöp­fende und gleichsam einprägsame Betitelung sei, weshalb von Zeichen­ähn­lichkeit auszu­gehen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Antrag auf Klage­ab­weisung weiter­ver­folgen. Zur Begründung wieder­holen und vertiefen sie ihren erstin­stanz­lichen Vortrag. Soweit das Landge­richt der Klage aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG statt­ge­geben habe, habe es verkannt, dass das von der Klägerin zum Bekannt­heitsgrad ihrer Klage­marke einge­holte Gutachten gemäß Anlage CBH 76 an schwer­wie­genden metho­di­schen Mängeln leide und das Landge­richt keine Feststel­lungen zum Zeitrang des Bekannt­heits­schutzes getroffen habe. Auch sei rechts­feh­lerhaft der Begriff der bekannten Marke gleich­ge­setzt worden mit einer damit einher­ge­henden gestei­gerten Kennzeich­nungs­kraft. Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass das Landge­richt den Gegen­stand der durch die Unter­las­sungs­an­träge definierten beanstan­deten Verwen­dungs­formen verkannt habe und bei richtigem Zeichen­ver­gleich und zutref­fender Ermittlung des Gesamt­ein­drucks der konkreten Verlet­zungs­formen, unter Berück­sich­tigung des schrift­lichen Herkunfts­hin­weises „Lindt“ und der aufge­brachten Wortbe­stand­teile, festzu­stellen sei, dass diese mit der Klage­marke absolut unähnlich seien. Von den drei Kriterien „naheliegend“, „ungezwungen“ und „erschöpfend“ habe das Landge­richt nur das erste geprüft und — nicht überzeugend — bejaht; eine gedank­liche Verbindung sei allen­falls zu dem auch überragend bekannten „Goldhasen“, an dem die Gestaltung des Teddys orien­tiert sei, herzu­stellen. Schließlich sei eine Beein­träch­tigung der Unter­schei­dungs­kraft der Klage­marke nicht festzu­stellen. Mit ihrer Berufungs­replik vom 27.09.2013 beziehen sich die Beklagten auf das in dieser Sache erstattete Rechts­gut­achten des Prof. Dr. T vom 10.09.2013 (Anlage BF 9), dessen Ausfüh­rungen sie sich zu eigen machen, und legen als Anlagen­kon­volut BF 10 zwei Unter­su­chungen zur Ermittlung der Verbrau­cher­vor­stellung bei einer Schoko­la­den­figur mit den Benen­nungen „Lindt Teddy“ und „Lindt Milk Chocolate“ vor, die die Grund­an­nahme des angefoch­tenen Urteils zu der Verbrau­cher­wahr­nehmung des angegrif­fenen Schoko­la­de­pro­dukts nicht stütze.

Die Klägerin verteidigt das erstin­stanz­liche Urteil und bezieht sich zur Begründung ergänzend auf das von Prof. Dr. G in dieser Sache erstattete Rechts­gut­achten vom 19.08.2013 (Anlage CBH B1 zur Berufungs­er­wi­derung), dessen Ausfüh­rungen sie sich zu eigen macht. Das Landge­richt habe insbe­sondere die hochgradige Zeichen­ähn­lichkeit zwischen der überragend bekannten Wortmarke „GOLDBÄREN“ und den dreidi­men­sio­nalen Gestal­tungs­formen der Beklagten, welche die nahelie­gende, ungezwungene und erschöp­fende Benennung der Produkte darstelle, zutreffend bejaht; dabei komme es nicht zu einer irgendwie gearteten „Überla­gerung“ der streit­ge­gen­ständ­lichen prägnanten Produkt­ge­stal­tungen durch die Wortzeichen und sonstigen Ausstat­tungs­merkmale. Die Klägerin bezieht sich ferner auf ein unter dem 24.02.2014 erstat­tetes und als Anlage zum Schriftsatz vom 25.02.2014 vorge­legtes Verkehrs­gut­achten und vertritt die Ansicht, dass durch dessen Zuord­nungs­werte die mittler­weile fortge­schrittene Verwäs­serung der Bezeichnung „Goldbär“ durch das von Lindt vertriebene Schoko­la­den­produkt belegt werde. Hilfs­weise stützt sie die Klage nunmehr ausdrücklich auch auf die für sie einge­tragene konturlose deutsche Farbmarke „Gold“.

Wegen aller Einzel­heiten wird auf die zwischen den Parteien gewech­selten Schrift­sätze nebst Anlagen verwiesen sowie auf den Tatbe­stand und die Feststel­lungen des angefoch­tenen Urteils Bezug genommen

In der Berufungs­ver­handlung hat die Klägerin die Klage, soweit sie auf die Gemein­schafts­bild­marke „Goldbär“ (Nr. 009423757) gestützt war, teilweise zurück­ge­nommen; die Beklagten haben der Teilkla­ge­rück­nahme insoweit widersprochen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind unter keinem recht­lichen Gesichts­punkt begründet.

1.
Das Landge­richt hat angenommen, dass die streit­ge­gen­ständ­lichen Ausstat­tungen der Beklag­ten­pro­dukte die Rechte der Klägerin aus ihrer Wortmarke „GOLDBÄREN“ DE 974380 im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verletzen, weil sie sich als Benutzung eines ähnlichen Zeichens für Waren darstellen, welche die Unter­schei­dungs­kraft der bekannten Klage­marke ohne recht­fer­ti­genden Grund in unlau­terer Weise beein­trächtigt, indem sie diese verwässert. Dem vermag der Senat im Ergebnis auf der Grundlage des ihm bis zur Berufungs­ver­handlung unter­brei­teten Sachver­halts nicht beizutreten.
a.
Zutreffend — und zwischen den Parteien nicht umstritten — ist aller­dings der unaus­ge­spro­chene Ausgangs­punkt der landge­richt­lichen Erwägungen, dass der auf Art. 5 Abs. 2 der (Marken­rechts-) Richt­linie 89/104/EWG bzw. 2008/95/EG (MRRL) beruhende Schutz bekannter Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG über seinen Wortlaut hinaus nicht nur bei einer Benutzung ähnlicher Zeichen für unähn­liche Waren, sondern auch bei einer Benutzung solcher Zeichen für Waren eingreifen kann, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die Marke einge­tragen ist (EuGH, GRUR 2003, 240 — Davidoff; GRUR 2008, 503 — adidas / MarcaModa; BGH, GRUR 2011, 1043 — TÜV II).

Bei der Beurteilung der Waren­ähn­lichkeit sind alle erheb­lichen Faktoren zu berück­sich­tigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbe­sondere die Art der Waren, ihr Verwen­dungs­zweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als mitein­ander konkur­rie­rende oder einander ergän­zende Waren. In die Beurteilung einzu­be­ziehen ist, ob die Waren regel­mäßig von denselben Unter­nehmen oder unter ihrer Kontrolle herge­stellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berüh­rungs­punkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufs­stätten angeboten werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 1066 [Rn. 23] – Kinderzeit).

Die für „Zucker­waren“ einge­tragene Wortmarke „GOLDBÄREN“ wird tatsächlich benutzt für Frucht­gum­mi­pro­dukte. Es besteht zumindest eine durch­schnitt­liche Waren­ähn­lichkeit zu Schokolade und Schoko­la­den­waren. Denn die Waren „Zucker­waren“, „Frucht­gum­mi­pro­dukte“ und „Schokolade“ gehören ihrer Art nach zu der Produkt­gruppe der Süßig­keiten, die einem gleichen Verwen­dungs­zweck dienen. Das Angebot von „Zucker­waren“ und „Schokolade“ wendet sich an die gleichen Verkehrs­kreise, beide Produkte konkur­rieren mitein­ander und werden regel­mäßig in denselben Verkaufs­stätten angeboten. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auf diesem einheit­lichen Markt nicht zwischen einem „Niedrigpreis“-Segment einer­seits und einem „Premium“-Segment ander­seits diffe­ren­ziert werden (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 12 [13] – Absolut Luckies, zum Markt für Wodka).

b.
Den Angriffen der Berufung stand hält auch die Feststellung des Landge­richts, dass es sich bei der Klage­marke um eine nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschützte Marke handelt, weil sie für die fraglichen Waren einem bedeu­tenden Teil des davon betrof­fenen inlän­di­schen Publikums bekannt ist (vgl. EuGH, GRUR 2009, 1158 — PAGO / Tirol­milch; Senat, GRUR-RR 2005, 339 [340] — Kleiner Feigling II; GRUR-RR 2011, 459 — Dumont-Kölsch).

Der erfor­der­liche Bekannt­heitsgrad, für den sich feste Prozent­sätze nicht angeben lassen, ist anhand aller relevanten Umstände wie des Markt­an­teils der Marke, der Inten­sität, der geogra­fi­schen Ausdehnung und der Dauer ihrer Benutzung sowie des Umfang der zu ihrer Förderung getätigten Inves­ti­tionen zu bestimmen (vgl. EuGH, a.a.O.; BGH, a.a.O.), was eine Heran­ziehung demosko­pi­scher Umfragen indes nicht ausschließt (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 1333; Ströbele / Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 212). In diesem Zusam­menhang kann auch der Umstand von Bedeutung sein, dass der Gesetz­geber einen beson­deren Bekannt­heits­schutz an sich nur für solche Marken vorge­sehen hat, die auch in Bezug auf nicht ähnliche Waren bei den mit der angegrif­fenen Bezeichnung konfron­tierten Verkehrs­kreise in Erinnerung gerufen werden (vgl. BGH, GRUR 2003, 428 [432] — BIG BERTHA; EuGH, GRUR 2009, 56 [Rn. 47 ff., 53] – Intel; Senat, GRUR-RR 2012, 341 = juris Rn. 17 – Ritter Sport).

Das Landge­richt ist unter Bezug­nahme auf das von der Klägerin als Anlage CBH K 76 vorge­legte Gutachten, welches einen Bekannt­heitsgrad von über 90 % für die Klage­marke belegt, zu Recht davon ausge­gangen, dass es sich bei der deutschen Wortmarke „GOLDBÄREN“ um eine im Inland überragend bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt. Nachdem dies – wie das Landge­richt festge­stellt hat – in erster Instanz auch unwider­sprochen war, rügen die Beklagten in der Berufungs­in­stanz nunmehr „schwer­wie­gende metho­dische Fehler“ des Gutachtens. Unabhängig von der Frage, ob der Einwand nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO noch zu berück­sich­tigen ist, sind metho­dische Fehler nach Auffassung des Senats jeden­falls nicht festzu­stellen. Die Klägerin hat auf den Seiten 5 und 6 ihrer Berufungs­er­wi­derung im Einzelnen ausge­führt, dass das Gutachten nach zwei zur Ermittlung einer „Bekannten Marke“ anerkannten Unter­su­chungs­an­sätzen erstellt worden ist. Soweit die Beklagten demge­genüber auf die TÜV II — Recht­spre­chung des Bundes­ge­richtshofs (BGH, GRUR 2011, 1043, dort Rn. 49) verweisen, ergibt sich daraus nichts anderes, insbe­sondere nicht das Erfor­dernis, dass es in jedem Falle konkreter Feststel­lungen bedarf, ab wann und in welchem Umfang die Klage­marke den Schutz erworben hat. Es bestehen im Streitfall keine Zweifel, dass die Wortmarke „GOLDBÄREN“ zu dem maßgeb­lichen Zeitpunkt, der Markt­ein­führung des „Lindt-Teddys“ im Jahr 2011, eine im Inland überragend bekannte Marke war und auch aktuell ist; konkrete Zweifel werden von den Beklagten insoweit auch nicht aufge­zeigt. Dies vermag der Senat im Übrigen auch aufgrund der Indiz­tat­sachen aus eigener Sachkunde festzu­stellen (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 339 [340] – Kleiner Feigling), weil es auch den Senats­mit­gliedern als Teil der angespro­chenen Verkehrs­kreise geläufig ist, dass die Marke seit einem längeren Zeitraum in weitem Umfang auf dem Markt erschienen ist und den angespro­chenen Verkehrs­kreisen gegen­über­ge­treten ist. Davon ist auch nach den Ausfüh­rungen Seiten 4–11, 17–19 der Klage­schrift zum „Kultstatus“ des „Goldbären“, der umfang­reichen Bewerbung der Frucht­gum­mi­pro­dukte unter dieser Bezeichnung sowie dem unwider­spro­chenen Gesamt­umsatz von mehr als 1 Milliarde € in Deutschland seit dem Jahr 2000 ohne weiteres auszu­gehen. Bereits das Landge­richt hat in diesem Zusam­menhang zutreffend angenommen, dass die durch das Gutachten belegte Bekanntheit der Klage­marke im Übrigen auch gerichts­be­kannt ist (vgl. auch BGH, GRUR 1960, 126 [128] — Sternbild; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1344 bis 1346; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerb­licher Rechts­schutz, Urheber­recht, Medien­recht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 289 und 530).

c.
Die Bekanntheit der Klage­marke allein recht­fertigt indessen noch keinen erhöhten Schutz gegenüber nicht identi­schen oder verwechs­lungs­fä­higen Produkt­auf­ma­chungen eines Mitbe­werbers. Im Streitfall kann nicht festge­stellt werden, dass die angegrif­fenen Produkt­auf­ma­chungen der Beklagten eine hinrei­chende Ähnlichkeit mit der Klage­marke aufweisen, um eine für die Anwend­barkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG genügende gedank­liche Verknüpfung zwischen ihnen annehmen zu können. Die Produkte der Beklagten stellen keine rechts­ver­let­zende Benutzung der bekannten Wortmarke „GOLDBÄREN“ im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dar.

aa.
Die rechts­ver­let­zende Benutzung eines der bekannten Marke angenä­herten Zeichens erfordert zunächst einen marken­mä­ßigen Gebrauch des Kolli­si­ons­zei­chens (BGH, GRUR 2005, 583 = WRP 2005, 896 – Lila Postkarte), für den es nach der Recht­spre­chung des Gerichtshofs der Europäi­schen Union im Anwen­dungs­be­reich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 5 Abs. 2 MRRL aller­dings ausreicht, dass die betei­ligten Verkehrs­kreise das Kolli­si­ons­zeichen, ohne es als Herkunfts­hinweis aufzu­fassen, wegen seiner hochgra­digen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH, GRUR 2004, 58 [Rn. 29, 39] – adidas / Fitness­world; GRUR 2009, 56 [Rn. 30] – Intel; BGH, a.a.O.; GRUR 2011, 1043 = WRP 2011, 1454 [Rn. 54, 60] – TÜV II; Senat, GRUR-RR 2012, 341 = juris, Rn. 23 – Ritter-Sport).
Ist es danach im Rahmen des Bekannt­heits­schutzes von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht notwendig zu prüfen, ob das angegriffene Zeichen als Herkunfts­hinweis aufge­fasst wird, ist in diesem Zusam­menhang gleichwohl mit dem Landge­richt festzu­zu­stellen, dass eine kennzei­chen­mäßige Benutzung der Produkt­aus­stattung schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gegeben ist. Denn danach orien­tiert sich die Aufma­chung des „Lindt-Teddys“ an dem bekannten „Goldhasen“ und fügt sich logisch und einheitlich in die Produkt­linie der Beklagten ein, soll also nach dem ausdrücklich erklärten Willen auch auf deren Unter­nehmen hinweisen. Zwar ist es grund­sätzlich unerheblich, ob der Verwender subjektiv die betrieb­liche Herkunft der Produkte kennzeichnen wollte oder mit einer solchen Wahrnehmung rechnete (BGH, GRUR 1960, 126 [128] – Sternbild; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 144). Im vorlie­genden Fall stellt die bewusste Orien­tierung an den bekannten Produkten der Beklagten jedoch ein starkes Indiz dafür dar, dass diese Ausstattung dazu geeignet ist, von den angespro­chenen Verkehrs­kreisen – auf deren Wahrnehmung es maßgeblich ankommt (Ingerl/Rohnke, a.a.O. Rn. 138 m. w. N.) – als Herkunfts­hinweis wahrge­nommen zu werden und auch tatsächlich so wahrge­nommen wird.
bb.
Jeden­falls würde es für die erfor­der­liche gedank­liche Verknüpfung des angegrif­fenen Zeichens mit der bekannten Marke im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hier ausreichen, aber auch erfor­derlich sein, dass ein Zeichen oder Zeichen­element, ohne dass ihm eine selbständig kennzeich­nende Stellung beigemessen wird, von erheb­lichen Teilen des angespro­chenen Verkehrs wenigstens in einer Weise selbständig wahrge­nommen wird, dass es auf Grund seiner Ähnlichkeit die bekannte Klage­marke in Erinnerung zu rufen vermag. Davon vermag der Senat nicht auszugehen.
Ob eine solche gedank­liche Verknüpfung vorliegt, ist unter Berück­sich­tigung aller relevanten Umstände des Einzel­falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegen­über­ste­henden Zeichen, die Art der fraglichen Waren und Dienst­leis­tungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klage­marke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unter­schei­dungs­kraft und das Bestehen von Verwechs­lungs­gefahr zählen (EuGH, GRUR 2009, 56 [Rn. 41 ff.] – Intel; BGH, GRUR 2011, 1043 = WRP 2011, 1454 [Rn. 54] – TÜV II; Senat, a.a.O., Ritter-Sport).
(1) Wie oben bereits festge­stellt besteht zwischen Zucker­waren und Frucht­gum­mi­pro­dukten einer­seits und Schokolade und Schoko­la­den­waren anderer­seits eine zumindest durch­schnitt­liche Warenähnlichkeit.
(2) Weiterhin kann zugunsten der Klägerin ausgehend von der darge­legten überra­genden Bekanntheit von einer gestei­gerten Kennzeich­nungs­kraft der Marke „GOLDBÄREN“ ausge­gangen werden, weil diese aufgrund langjäh­riger inten­siver Benutzung einen hohen Bekannt­heitsgrad erreicht hat. Eine derartige Steigerung der Kennzeich­nungs­kraft begründet einen erwei­terten Schutz­be­reich, der jedoch stets bezogen auf die einzelnen Waren und Dienst­leis­tungen festzu­stellen ist, die in ihrem Waren­ver­zeichnis aufge­führt sind (vgl. BGH, GRUR 2004, 779 [781] – Zwilling/Zweibrüder).
(3) Für die Annahme einer gedank­lichen Verknüpfung im Rechts­sinne genügt es nicht, wenn ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation mit einem fremden Kennzeichen Aufmerk­samkeit zu erwecken (BGH, GRUR 2004, 779 [783] – Zwilling / Zweibrüder; GRUR 2009, 772 = WRP 2009, 971 [Rn. 71] – Augsburger Puppen­kiste). Bei der Beurteilung der Zeichen­ähn­lichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung dieses Tatbe­stands­merkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH, GRUR 2004, 594 [596] = WRP 2004, 909 – Ferrari-Pferd; GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 45] – Kinder II; GRUR 2009, 672 = WRP 2009, 824 [Rn. 49] – Ostsee-Post; vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 = WRP 2011, 1454 [Rn. 59] – TÜV II; vgl. auch EuG, GRUR Int. 2012, 245 – NC Nickol / Nike). Könnte bei bekannten Marken die unzurei­chende Ähnlichkeit eines angegrif­fenen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG allein dadurch überwunden werden, dass es für identische Waren verwendet wird, würde dies auf eine mit dem objek­tiven Zweck des Gesetzes und der Richt­linie unver­einbare Ausweitung des Schutzes solcher Marken hinauslaufen.

Von diesen Prämissen geht – soweit ersichtlich – die Recht­spre­chung nicht nur des Bundes­ge­richtshofs, sondern auch des Gerichtshofs der Europäi­schen Union aus, obwohl einzelne seiner Formu­lie­rungen für die Annahme des Landge­richts zu sprechen scheinen, dass an die Zeichen­ähn­lichkeit im Rahmen des Verwäs­se­rungs­tat­be­standes geringere Anfor­de­rungen zu stellen sind als im Rahmen der Prüfung der Verwechs­lungs­gefahr (vgl. Senat, a.a.O. juris Rn. 25 – Ritter-Sport). Indem der Gerichtshof einen Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen verlangt, auf Grund dessen die betei­ligten Verkehrs­kreise einen Zusam­menhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehen, das heißt die beiden mitein­ander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (EuGH, GRUR 2004, 58 [Rn. 29] – adidas / Fitness­world; GRUR 2008, 503 [Rn. 41] – adidas / MarcaModa; GRUR 2009, 56 [Rn. 30] – Intel), macht er indes deutlich, dass sogar überragend bekannte, unver­wech­selbare Marken nur gegenüber Zeichen Schutz genießen, die hinrei­chend ähnlich sind (vgl. zum Ganzen Ströbele / Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 206 ff. [208], 256; Ingerl / Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1254 f., 1284, 1347).

Gegen­stand des vorzu­neh­menden Vergleichs der Regis­ter­wort­marke „GOLDBÄREN“ mit der jewei­ligen Produkt­ge­staltung der drei goldfar­benen Schoko­la­den­pro­dukte der Beklagten ist eine Überkreuz­kol­lision verschie­dener Zeichen­formen. Dabei ist durch den Bundes­ge­richtshof auch zur Rechtslage unter dem Marken­gesetz der allge­meine Rechts­grundsatz anerkannt, dass eine Marken­rechts­ver­letzung nicht nur innerhalb derselben Marken­ka­te­gorie in Betracht kommt (vgl. BGH, GRUR 1999, 990 [991] – Schlüssel). Während Überkreuz­kol­li­sionen zwischen Wort- und Bildzeichen bereits Gegen­stand höchst­rich­ter­licher Entschei­dungen waren (vgl. BGH, GRUR 1971, 251 ff – Oldtimer; BGH, GRUR 1999, 990, 992 – Schlüssel; BGH, GRUR 2004, 779 [781] – Zwilling/Zweibrüder; BGH, GRUR 2006, 60 [61] – coccodrillo; vgl. auch Senat, Urteil v. 12.05.2000 – 6 U 25/99 – BeckRS 2000, 30111420 – Panda), war die recht­liche Beurteilung einer Überkreuz­kol­lision zwischen einer Wortmarke einer­seits und einer dreidi­men­sio­nalen Gestaltung anderer­seits bisher nicht Gegen­stand der höchst­rich­ter­lichen Recht­spre­chung des Bundes­ge­richtshofs oder des Europäi­schen Gerichtshofs (vgl. G, a.a.O., S. 62 des GA; Lerach, GRUR-Prax 2013, 14; Haag/Deckers)

Soweit ersichtlich wird aller­dings im Schrifttum nahezu einhellig davon ausge­gangen, dass die Annahme einer Zeichen­ähn­lichkeit auch im Verhältnis von Wortzeichen zu dreidi­men­sio­nalen Wieder­gaben in Betracht kommt und nach den Grund­sätzen der Recht­spre­chung zur Zeichen­ähn­lichkeit von Wort und Bild zu beurteilen ist (vgl. G, a.a.O., S. 71 des GA; G, MarkenR, 4. Auflage, § 14 Rn. 519 ff; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 979; Haag/Deckers, a.a.O., Rn. 21). Auch der Senat folgt dieser Auffassung.

Die Annahme einer Zeichen­ähn­lichkeit kommt danach aus Gründen einer begriff­lichen Überein­stimmung in Betracht, wenn das Wort die nahelie­gende, ungezwungene und erschöp­fende Benennung der dreidi­men­sio­nalen Gestaltung ist. Dabei hat der Bundes­ge­richtshof diese Vergleichs­formel entspre­chend den konkreten Zeichen­formen in den o.a. Entschei­dungen konkre­ti­siert bzw. ergänzt. So wird als rechts­er­heb­licher Umstand etwa umschrieben, dass der fest und eindeutig umrissene Bedeu­tungs­gehalt bei jeder Begegnung des Verkehrs mit dem Zeichen ohne weiteres vermittelt werde (BGH, GRUR 1999, 990 ff – Schlüssel) oder der Verkehr beim Anblick der Darstellung an das Wort erinnert werde und den Wortbe­griff im Bild wieder­finde (BGH, GRUR 1971, 251 ff – Oldtimer).

Davon ist im recht­lichen Ansatz zutreffend auch das Landge­richt in der angefoch­tenen Entscheidung ausge­gangen und hat in der konkreten Rechts­an­wendung festge­stellt, dass für das Schoko­la­den­produkt der Beklagten nicht dessen offizi­eller Name „Lindt Teddy“, sondern die Bezeichnung „GOLDBÄR“ die für den Verbraucher nahelie­gende, ungezwungene, erschöp­fende und gleichsam einprägsame Betitelung und damit die am nächsten liegende griffige Bezeichnung sei. Die diesbe­züg­lichen Erwägungen auf den Seiten 20–22 der Urteils­gründe berück­sich­tigen jedoch nicht alle relevanten Umstände, insbe­sondere nicht hinrei­chend den maßgeb­lichen Gesamt­ein­druck der angegrif­fenen Ausstattungen.

(4) Bei der – wie ausge­führt — gleichen Kriterien wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter­lie­genden Beurteilung der Zeichen­ähn­lichkeit ist der jeweilige Gesamt­ein­druck der sich gegen­über­ste­henden Zeichen zu beachten. Einzelne Bestand­teile können für den Gesamt­ein­druck prägend sein (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 = WRP 2005, 1505 [Rn. 28 f.] – Thomson Life; BGH, GRUR 2006, 60 = WRP 2006, 92 [Rn. 17] – coccodrillo); diese unter­schei­dungs­kräf­tigen und dominie­renden Elemente sind besonders zu berück­sich­tigen, weil der Durch­schnitts­ver­braucher eine Marke norma­ler­weise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf ihre Einzel­heiten achtet (vgl. EuGH, GRUR 2010, 933 [Rn. 33] – Barbara Becker m.w.N.; BGH, GRUR 2011, 148 = WRP 2011, 230 [Rn. 13] – Goldhase II). Aller­dings ist nicht ausge­schlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine komplexe Kennzeichnung aufge­nommen wird, darin eine selbständig kennzeich­nende Stellung behält, ohne das Erschei­nungsbild zu dominieren oder zu prägen (vgl. EuGH, a.a.O. [Rn. 30]; BGH, GRUR 2004, 865 [866] = WRP 2004, 1281 – Mustang; BGH, GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 35] – Kinder II; BGH, GRUR 2008, 1002 = WRP 2008, 1434 [Rn. 33] – Schuhpark; BGH, GRUR 2009, 484 = WRP 2009, 616 [Rn. 32] – Metrobus; BGH, GRUR 2009, 766 = WRP 2009, 831 [Rn. 34] – Stoff­fähnchen I). Versteht der Verkehr ein Element des angegrif­fenen Zeichens nach den Umständen als Zweit­kenn­zeichnung, kann sich der Vergleich darauf beschränken (BGH, GRUR 2002, 171 [174f.] = WRP 2001, 1315 – Marlboro-Dach; BGH, GRUR 2004, 865 [866] = WRP 2004, 1281 – Mustang; BGH, GRUR 2008, 254 = WRP 2008, 236 [Rn. 33 ff] — THE HOME STORE).

Den maßgeb­lichen Gesamt­ein­druck hat das Landge­richt für die angegrif­fenen Ausfüh­rungs­formen nicht rechts­feh­lerfrei bestimmt. Nur wenn die Produkt­aus­stattung in ihrer Gesamtheit bei einem relevanten Teil des angespro­chenen Verkehrs die bekannte Wortmarke in Erinnerung zu rufen vermag, kommen ein auf die Ausstattung beschränkter Vergleich und eine damit begründete Beein­träch­tigung des Marken­rechts überhaupt in Betracht. Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

Das Kolli­si­ons­zeichen der Beklagten ist nach überein­stim­mender Ansicht beider Parteien ein komplexes Kennzeichen, das als Gesamt­auf­ma­chung nicht nur aus den Zeichen­be­stand­teilen eines Formzei­chens und eines Farbzei­chens, sondern auch aus dem Wortzeichen „Lindt“ bzw. den beiden Wortzeichen „Lindt“ und „Teddy“ in einer bestimmten Platzierung und Anordnung besteht und zusätzlich mit der Ausstattung einer roten Halsschleife nebst Anhänger versehen ist. Während nach Auffassung der Klägerin — gestützt auf das Gutachten von Prof. Dr. G, dort Seite 60f — die Wortzeichen im Verhältnis zu dem verbun­denen Form- und Farbzeichen der goldfar­benen und bären­för­migen Schoko­la­den­pro­dukte als Mehrfach­kenn­zeich­nungen zu beurteilen sind, deren eigen­ständige Kennzei­chen­funktion bei Prüfung des Gesamt­ein­drucks und der Feststellung der Verwechs­lungs­gefahr selbst­ständig zu berück­sich­tigen seien, gehen die Beklagten – gestützt auf das Gutachten von Prof. Dr. T, dort Seiten 27/28 — von einem Kombi­na­ti­ons­zeichen aus, das vom Verkehr einheitlich wahrge­nommen werde. Unabhängig von der grund­sätz­lichen Einordnung als Mehrfach­kenn­zeichnung oder Kombi­na­ti­ons­zeichen ist jeden­falls nach beiden Auffas­sungen im Ausgangs­punkt für die Beurteilung beider Zeichen­formen auf den Gesamt­ein­druck einer aus mehreren Bestand­teilen bestehenden Kennzeichnung abzustellen. Dieser Gesamt­ein­druck setzt sich in den angegrif­fenen Aufma­chungen zusammen aus den Merkmalen

  • dreidi­men­sio­naler Schoko­la­den­hohl­körper in Form eines sitzenden Bären, der in goldfarbene Folie gewickelt ist
  • rotes Plisseeband mit Schleife und rotem Herz um den Hals
  • Aufdruck von Ohren, Gesicht und Tatzen
  • Aufdruck der Bezeichnung „Lindt“ nebst Logo, in einer Ausführung mit dem Zusatz „Teddy“.

Zur Bestimmung des Schutz­um­fanges heran­ge­zogen werden können im Streitfall auch die durch die Recht­spre­chung zu dem bekannten „Goldhasen“ der Beklagten aufge­stellten Grund­sätze (vgl. BGH, GRUR 2011, 148 [Rn. 32] — Goldhase II; OLG Frankfurt, GRUR 2012, 255 [257]). Zu diesem hat der Bundes­ge­richtshof ausge­führt, dass bei der Beurteilung, ob die Beklagte den beanstan­deten Schoko­la­den­hasen marken­mäßig benutzt und welche Merkmale gegebe­nen­falls den Gesamt­ein­druck der sich gegenüber stehenden Gestal­tungen bestimmen, maßgeblich darauf abzustellen sei, welche Gestal­tungs­merkmale vom Verkehr als Herkunfts­hinweis aufge­fasst werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 1071 [Rn. 42] — Kinder II, m.w.N.). Dabei sei zu berück­sich­tigen, dass es bei Form und Farbe eines Produkts regel­mäßig zunächst um die funktio­nelle und ästhe­tische Ausge­staltung der Ware selbst geht und daher auch eine in dieser Hinsicht besondere Gestaltung eher diesem Umstand zugeschrieben wird als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzu­weisen (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 = WRP 2010, 260 [Rn. 25] — ROCHER-Kugel; BGH, GRUR 2010, 1103 [Rn. 30] — Prali­nenform II, m.w.N.). Der Grad der Kennzeich­nungs­kraft einer aus einer bestimmten Form- und Farbgebung bestehenden dreidi­men­sio­nalen Marke könne zwar Auswir­kungen darauf haben, ob der Verkehr diesen Gestal­tungs­ele­menten einen Herkunfts­hinweis entnimmt, wenn sie ihm als Bestand­teile einer Ware begegnen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427 [428 f.] = WRP 2005, 616 — Lila-Schokolade; BGH, GRUR 2010, 1103 [Rn. 33] — Prali­nenform II). Sei die Marke aufgrund Verkehrs­durch­setzung einge­tragen, hänge ihr Schutz­be­reich gegenüber anderen, ähnliche Form- und Farbele­mente aufwei­senden Gestal­tungen jedoch davon ab, ob sich die Verkehrs­durch­setzung gerade auch auf die konkrete Farb- und Formgebung erstreckt. Sei dies nicht der Fall, so erfasse der Schutz­be­reich der Marke regel­mäßig keine Dritt­zeichen, die neben den nicht unter­schei­dungs­kräf­tigen und auch als solchen nicht verkehrs­durch­ge­setzten Form- und Farbele­menten weitere kennzeich­nungs­kräftige Bestand­teile aufweisen, wie insbe­sondere herkunfts­hin­wei­sende Wortbe­stand­teile (vgl. BGH, GRUR 2009, 954 = WRP 2009, 1250 [Rn. 39] — Kinder III, m.w.N.).

Davon ausgehend hat das Oberlan­des­ge­richt Frankfurt a.M. nach Zurück­weisung der Sache durch den Bundes­ge­richtshof zutreffend — und im Einklang mit der höchst­rich­ter­lichen Recht­spre­chung (vgl. BGH, GRUR 2004, 865 [866] – Mustang) — festge­stellt, dass die Charak­te­ri­sierung der „prägenden“ bzw. „nicht prägenden“ Bestand­teile für die Angrei­fer­marke und das angegriffene Zeichen getrennt und eigen­ständig zu erfolgen habe. Für den Schutz­umfang des dort angegrif­fenen „Riegelein-Hasen“ hat das Gericht festge­stellt, dass der Wortbe­standteil „Riegelein“ von Haus aus eine herkunfts­hin­wei­sende Funktion habe, während Form und Farbe der Figur allen­falls schwache Kennzeich­nungs­kraft zukomme (GRUR-RR 2012, 255 [257]). Das Gericht hat eine Verwechs­lungs­gefahr zwischen dem „Goldhasen“ und dem „Riegelein-Hasen“ verneint, weil zwar eine erheb­liche Ähnlichkeit hinsichtlich der schwach­kenn­zeich­nungs­kräf­tigen Bestand­teile Form und Farbe, jedoch eine unein­ge­schränkte Unähn­lichkeit hinsichtlich der Kennzei­chen­stärke des Wortbe­stand­teils gegeben sei.

Diese zu den „Schoko­la­den­hasen“ von „Lindt“ und „Riegelein“ aufge­stellten Grund­sätze können hinsichtlich der Bestimmung des maßgeb­lichen Gesamt­ein­drucks, des Schutz­um­fangs und des Grades der Kennzeich­nungs­kraft einzelner Merkmale im Wesent­lichen auf die dreidi­men­sionale Schoko­la­den­figur des „Lindt-Teddys“ übertragen werden:

Danach haben auch bei den vorliegend streit­ge­gen­ständ­lichen Ausstat­tungen die Merkmale Form und Farbe eine nur schwache Kennzeich­nungs­kraft. Für den „Goldhasen“ hat das Oberlan­des­ge­richt Frankfurt am Main — ungeachtet der These, dass es sich bei Form und Farbe grund­sätzlich um Merkmale handelt, die in erster Linie der ästhe­ti­schen Ausge­staltung der Ware dienen – ausge­führt, dass die hohen Zuord­nungs­werte nach den GfK-Umfragen den Schluss darauf zulassen, dass der von Lindt angebotene „Goldhase“ am Markt eine Präsenz hat, die den Verkehr dafür sensi­bi­li­siert hat, dass Form und Farbe des Hasen auch auf die Herkunft von einem bestimmten Unter­nehmen hindeuten (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., 256). Zur Bekanntheit ihres Produktes „Goldhase“ haben die Beklagten auch im vorlie­genden Verfahren auf den Seiten 2–4 der Klage­er­wi­derung unter Bezug­nahme auf das Gutachten der GfK vom 06.03.2012 und zu den verkauften Stück­zahlen unwider­sprochen vorge­tragen. Davon und von der diesbe­züg­lichen Rechts­auf­fassung des Oberlan­des­ge­richts Frankfurt, der der Senat folgt und die der ästhe­ti­schen Gestaltung, insbe­sondere Form und Farbe der Figur herkunfts­hin­wei­sende Funktion und damit Kennzeich­nungs­kraft nicht gänzlich abspricht, ausgehend gilt Entspre­chendes auch für die ästhe­tische Gestaltung des „Gold-Teddy“, der sich nach dem maßgeb­lichen Gesamt­ein­druck an den bekannten „Goldhasen“ anlehnt und hinsichtlich der goldfar­benen Verpa­ckungs­folie und dem roten Plisseeband nebst Anhänger – ebenso wie das „Rentier“ und die „Glocke“, vgl. die Abbil­dungen Bl. 82 d.A. – in die Produkt­linie der Beklagten einfügt.

Vor allem aber hat das Landge­richt nicht hinrei­chend berück­sichtigt, dass der „Lindt-Teddy“ als komplexes Kennzeichen mit dem mittig auf dem Bauch des Bären platzierten Wortbe­standteil „Lindt“ bzw. „Lindt-Teddy“ einen stark kennzeich­nungs­kräf­tigen Bestandteil aufweist, der nach dem maßgeb­lichen Gesamt­ein­druck gegenüber den ästhe­ti­schen Gestal­tungs­merk­malen der Warenform und Farbe prägenden Charakter hat und den der Verkehr in beson­derem Maße als Herkunfts­hinweis auf die Beklagten wahrnehmen wird.

(5) Davon ausgehend kann der Auffassung des Landge­richts, die Bezeichnung „GOLDBÄR“ stelle die für den Verbraucher nahelie­gende, ungezwungene, erschöp­fende und gleichsam einprägsame Bezeichnung für das angegriffene Produkt dar, nicht gefolgt werden. Von einer solchen Ähnlichkeit im Rechts­sinne zwischen den Produkt­aus­stat­tungen in ihrer Gesamtheit – wie sie Gegen­stand der Klage sind – und der Klage­marke vermag der Senat nicht auszugehen.

Im Streitfall sprechen die Umstände insgesamt gegen die Annahme, dass allein Form und Farbe der angegrif­fenen konkreten Produkt­aus­stat­tungen beim Publikum die relevante und ungezwungene gedank­liche Verknüpfung zu der bekannten Klage­marke „GOLDBÄREN“ hervor­rufen. Dafür genügt es nämlich nicht, dass der Verbraucher innerhalb der mehrere herkunfts­hin­wei­sende Zeichen aufwei­senden Gesamt­ge­staltung eine an die Klage­marke erinnernde Form und Farbe der Verpa­ckung selbst­ständig wahrnimmt. Vielmehr müsste er in seiner Wahrnehmung von den nachdrücklich auf „Lindt“ hinwei­senden Wortele­menten und sonstigen Gestal­tungs­merk­malen aus der Produkt­reihe der Beklagten absehen und im Sinne einer Abstrak­ti­ons­leistung aus der angegrif­fenen Gesamt­ge­staltung allein Form und Farbe der Gestaltung heraus­greifen und eine gedank­liche Verbindung zu dem Wort „GOLDBÄREN“ herstellen. Eine derart abstrakte Vorge­hens­weise ließe die heraus­ge­ar­bei­teten herkunfts­hin­wei­senden Merkmale des Produktes in seinem maßgeb­lichen Gesamt­erschei­nungsbild unberück­sichtigt (vgl. Senat, GRUR-RR 2012, 341 [344] — Ritter-Sport). Angesichts der auf das Unter­nehmen der Beklagten hinwei­senden kennzeich­nungs­kräf­tigen Bestand­teile des komplexen Zeichens kann daher nicht festge­stellt werden, dass das Wortzeichen „GOLDBÄREN“ die „nahelie­gende und ungezwungene“ Benennung des angegrif­fenen Produkts darstellt. Da der Verkehr jeden­falls durch den Wortbe­standteil „Lindt“ bzw. „Lindt-Teddy“, aber auch durch die sich in die Produkt­reihe mit dem Hasen einfü­gende Gestaltung des Bären zwanglos auf das Unter­nehmen der Beklagten hinge­wiesen wird, wird er – wenn überhaupt – erst über gedank­liche Zwischen­schritte eine Assoziation zu dem Wortzeichen „GOLDBÄREN“ und damit allen­falls mittelbar eine Verbindung zu der Marke und/oder dem Unter­nehmen der Klägerin herstellen.

Bei der Beurteilung des Gesamt­ein­drucks von angegrif­fenen konkreten Ausstat­tungen ist nicht auszu­schließen, dass die Erscheinung eines Zeichens durch die Verwendung eines weiteren Zeichens überlagert wird, was zur Folge haben kann, dass ungeachtet einer bestehenden Identität oder Ähnlichkeit des einen Bestand­teils mit der Klage­marke aufgrund der zusätz­lichen Kennzeichnung das auf diese Weise entstandene zusam­men­ge­setzte Zeichen vom Schutz­be­reich des Klage­zei­chens nicht mehr erfasst wird (vgl. BGH, GRUR 2002, 171 [Rn. 47] – Marlboro-Dach). Angewandt auf den Zeichen­ver­gleich in der vorlie­genden Überkreuz­kol­lision bedeutet dies, dass die Wortmarke zwar eine nahelie­gende Benennung von Farbe und Form der Bären­figur darstellen mag, dass diese Elemente nach dem maßgeb­lichen Gesamt­ein­druck jedoch gleichsam „überlagert“ werden durch die kennzeich­nungs­kräf­tigen Wortbe­stand­teile und herkunfts­hin­wei­senden sonstigen Gestal­tungs­merkmale Goldfolie in der Kombi­nation mit dem roten Plisseeband nebst Anhänger. Wird aber bei visueller Wahrnehmung des Schoko­la­den­bären der Beklagten in erster Linie ein Paral­lel­be­griff zum „Lindt-Goldhasen“ assoziiert und wird dadurch eine mögliche Verknüpfung zu den „Gummi­bärchen“ der Klägerin jeden­falls überlagert, kann eine mögliche Assoziation mit dem Begriff „GOLDBÄREN“ nicht die „nahelie­gende, ungezwungene und erschöp­fende Bezeichnung“ des Produkts im oben genannten Sinne sein (vgl. Lerach, a.a.O.; so auch Haag/Deckers, a.a.O., Rn. 35).

Eine andere Beurteilung recht­fertigt schließlich auch nicht der Hinweis der Klägerin auf die Oldtimer-Entscheidung des Bundes­ge­richtshofs (BGH, GRUR 1971, 251 ff), nach der die dort beim Zeichen­ver­gleich in der Überkreuz­kol­lision eines Wort- mit einem Bildzeichen festge­stellte Verwechs­lungs­gefahr nicht dadurch beseitigt werde, dass die angegrif­fenen Kennzeichnung nur im Zusam­menhang mit dem Firmen­schlagwort „A“ benutzt werde. Denn eine Begründung hierfür findet sich in den dortigen Entschei­dungs­gründen nicht. Zu berück­sich­tigen ist dabei, dass es sich bei dem vom Bundes­ge­richtshof zu beurtei­lenden Zeichen nicht um ein Kombi­na­ti­ons­zeichen handelte. Vielmehr wurde das angegriffene Zeichen lediglich „im Zusam­menhang“ mit einem Firmen­schlagwort verwendet, das nicht geeignet war, die festge­stellte Verwechs­lungs­gefahr mit dem Klage­zeichen zu besei­tigen (a.a.O. S. 253). Im vorlie­genden Fall ist jedoch überhaupt erst die voraus­lie­gende Frage der gedank­lichen Verknüpfung der Zeichen zu prüfen. Jeden­falls nach dem oben charak­te­ri­sierten Gesamt­ein­druck des angegrif­fenen „Lindt-Teddys“ und der Bestimmung seines Schutz­um­fanges entlang den zum „Goldhasen“ entwi­ckelten Grund­sätzen steht der stark kennzeich­nungs­kräftige Wortbe­standteil „Lindt“ der Annahme von Zeichen­ähn­lichkeit – und damit auch der Annahme von Verwechs­lungs- oder Verwäs­se­rungs­gefahr — entgegen.

(6) Dass unter diesen Umständen eine hinrei­chend intensive gedank­liche Verknüpfung zwischen angegrif­fenen Produkt­aus­stat­tungen und der Klage­marke von keinem relevanten Teil der Durch­schnitts­ver­braucher herge­stellt wird, bestä­tigen die von der Beklagten im Berufungs­ver­fahren als vorge­legten Anlagen­kon­volut BF 10 vorge­legten Verkehrs­be­fra­gungen, die die Schoko­la­den­fi­guren mit den Bezeich­nungen „Lindt Milk Chocolate“ bzw. „Lindt Teddy“ zum Gegen­stand haben. Auf die Frage nach der Benennung der Schoko­la­den­figur wählen nur 8,5 % bzw. 8,4 % die Bezeichnung “Goldbär“, „Goldbärchen“, „Haribo Goldbären“ oder „Goldbärchi“. Bei der Feststellung gedank­licher Verbin­dungen oder Vorstel­lungen schließen lediglich 0,8 % bzw. 0,6 % gedanklich auf „Goldbär/Haribo“. Insgesamt benennen 81,6 % bzw. 84,5 % der Befragten „Lindt“ als den Hersteller bzw. die Marke. Die vorge­legten Studien sprechen demnach dafür, dass die vorge­legte Schoko­la­den­figur vom Verkehr als eigen­stän­diges Produkt aufge­fasst und keine Verbindung zu dem „GOLDBÄREN“ der Firma Haribo herge­stellt wird.

Soweit die Klägerin im Berufungs­ver­fahren zu den von den Beklagten vorge­legten Verkehrs­gut­achten Stellung genommen und dabei zunächst Verspätung gemäß §§ 530, 531 ZPO gerügt hat, greift dieser prozes­suale Einwand nicht durch. Bei den Ergeb­nissen der Verkehrs­be­fra­gungen und den zugrunde liegenden Erhebungen handelt es sich um unstreitige Tatsachen, die lediglich in der Bewertung und Schluss­fol­gerung zwischen den Parteien streitig sind. Als in tatsäch­licher Hinsicht unstreitige Indiz­tat­sache im Rahmen der Rechts­frage, ob Verwechs­lungs­gefahr bzw. die Gefahr des gedank­lichen Inver­bin­dungbringens besteht, dürfen die Verkehrs­gut­achten daher grund­sätzlich berück­sichtigt werden. Soweit die Klägerin weiterhin die fehlende Aussa­ge­kraft der in den Verkehrs­be­fra­gungen erfolgten Frage­stel­lungen geltend macht, weil die Umfragen „in ihrer Gesamt­kon­zeption nicht den zentralen Kern des vorlie­genden Rechts­streits berück­sich­tigen“, steht dies der Verwert­barkeit der genannten Indiz­tat­sachen nicht entgegen. Eine offene Einstiegs­frage ist, wenn es um die Bekanntheit bestimmter Zeichen geht, nicht erfor­derlich (vgl. Pflüger, GRUR 2004, 652 [654]). Es ist auch nicht erfor­derlich, dass die Fragen den streit­ge­gen­ständ­lichen Sachverhalt in dem Sinne „abdecken“, dass die zentralen Fragen des Rechts­streits – im Sinne einer Subsumtion — beant­wortet werden müssten. Auch soweit die Klägerin schließlich beanstandet, dass den Befragten zunächst das Produkt mit der Aufschrift „Lindt“ und sodann ein neutra­li­siertes Produkt gezeigt worden ist, spricht das nicht gegen einen Erkennt­nis­gewinn aus den Befra­gungen, da angegriffen in der konkreten Verlet­zungsform tatsächlich und ausschließlich die Produkte mit dem kennzeich­nungs­kräf­tigen Wortbe­standteil „Lindt“ bzw. „Lindt-Teddy“ sind.

d.
Ist demnach nicht festzu­stellen, dass die angegrif­fenen Produkt­auf­ma­chungen der Beklagten eine hinrei­chende Ähnlichkeit mit der Klage­marke aufweisen, um eine für die Anwend­barkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG genügende gedank­liche Verknüpfung zwischen ihnen annehmen zu können, kommt es auf die weiteren vom Landge­richt geprüften Voraus­set­zungen des Verlet­zungs­tat­be­standes einer auch als „Verwäs­serung“ oder „Schwä­chung“ bezeich­neten Beein­träch­tigung der Unter­schei­dungs­kraft der Klage­marke nicht mehr an. Wie oben ausge­führt, genügt es für die Annahme einer gedank­lichen Verknüpfung im Rechts­sinne nicht, wenn ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation an ein fremdes Kennzeichen Aufmerk­samkeit zu erwecken; auch überragend bekannte, unver­wech­selbare Marken genießen nur gegenüber Zeichen Schutz, die hinrei­chend ähnlich sind. Nach der im wesent­lichen sinngleichen Formu­lierung des Bundes­ge­richtshofs liegt eine Rufaus­beutung dann vor, wenn sich „ein Wettbe­werber mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevor­stel­lungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertrie­benen Erzeug­nissen verbindet, in unlau­terer Weise für sich auszu­nutzen“ (BGH, GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte). Hinrei­chende Zeichen­ähn­lichkeit und eine Annäherung im vorste­henden Sinne kann aus den darge­legten Gründen nicht angenommen werden. Jeden­falls fehlt es an Anhalts­punkten für eine „Aufmerk­sam­keits­aus­beutung“, die schon im Hinblick darauf schon im Hinblick darauf fern liegt, dass die Beklagten selbst bekannte Hersteller im Süßwa­ren­segment sind und sich das angegriffene Produkt in die eigene Produkt­linie der Beklagten einfügt (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 303 [306] – All-in-One).

Eine andere Beurteilung recht­fer­tigen schließlich nicht die Erkennt­nisse aus dem von der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 25.02.2014 vorge­legten Verkehrs­gut­achten vom 24.02.2014. Das Gutachten lässt insbe­sondere nicht den Schluss zu, dass 10,6 % der Befragten die angegrif­fenen Produkt­aus­stat­tungen mit der Klägerin, ihrer Wortmarke oder den unter ihrer Marke vertrie­benen Produkten verbinden und dadurch deren bekannte Marke verwässert wird. Die Befragten sind nach Assozia­tionen mit der Klage­marke gefragt worden, ihnen ist jedoch nicht die streit­ge­gen­ständ­liche Schoko­la­den­figur vorgelegt worden, so dass das Gutachten schon keine Aussa­ge­kraft bezüglich der entschei­dungs­er­heb­lichen Frage hat, welches nach der maßgeb­lichen Verkehrs­auf­fassung die nahelie­gende und ungezwungene Bezeichnung für das Beklag­ten­produkt ist. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, dass durch die ermit­telten Zuord­nungs­werte, nach denen mittler­weile 10,6 % der Käufer/Esser von Süßwaren bei der Bezeichnung „GOLDBÄR“ an das Unter­nehmen der Beklagten denken, eine im Verlaufe des Prozesses deutlich fortge­schrittene Verwäs­serung der Bezeichnung „Goldbär“ durch das von Lindt vertriebene Bären­produkt belegt werde, folgt daraus nichts anderes. Abgesehen davon, dass der Rückschluss von einer möglichen, empirisch belegten Verwäs­serung auf eine tatbe­stands­mäßige Zeichen­ähn­lichkeit tatsächlich nicht möglich und zulässig ist, sind die Gründe für die Antworten, aus denen sich der durch das Gutachten ermit­telte Zuord­nungswert von 10,6 % ergibt, nicht erfragt worden und auch sonst nicht erkennbar, so dass auch ein Zusam­menhang mit dem in Streit stehenden Schoko­la­den­produkt nicht konkret festge­stellt werden kann. Es erscheint beispiels­weise nicht ausge­schlossen, dass die zuneh­mende Zuordnung des Begriffs „GOLDBÄR“ zu dem Unter­nehmen der Beklagten auf die konti­nu­ier­liche Ausweitung der Produkt­pa­lette der Beklagten (Goldhase, Gold-Rentier, Gold-Glocke) und eine damit verbundene steigende Präsenz ihrer „Gold“-Produkte am Markt zurück­zu­führen ist. Schließlich ist noch darauf hinzu­weisen, dass nach der Recht­spre­chung des EuGH die Beein­träch­tigung der Unter­schei­dungs­kraft einer Marke die Darlegung erfordert, „dass sich das wirtschaft­liche Verhalten des Durch­schnitts­ver­brau­chers der Waren oder Dienst­leis­tungen, für die die ältere Marke einge­tragen ist, in Folge der Benutzung der jüngeren Marke geändert hat oder dass die ernst­hafte Gefahr einer künftigen Änderung dieses Verhaltens besteht“ (EuGH, GRUR 2009, 56 [Rn. 77] – Intel; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 1274, 1370). Eine solche Gefahr auch nur der künftigen Änderung des Verbrau­cher­ver­haltens in Bezug auf die in Rede stehenden Produkte lässt sich auch aus dem Verkehrs­gut­achten vom 24.02.2014 nicht ableiten.

e.
Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht aus den gleichen Gründen nicht. Verneint man wie dargelegt die Ähnlichkeit der sich gegen­über­ste­henden Zeichen, schließt das sowohl einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG aus. Bei der Beurteilung der Zeichen­ähn­lichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung dieses Tatbe­stands­merkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH, GRUR 2004, 594 [596] — Ferrari-Pferd; BGH, GRUR 2007, 1071 — Kinder II; BGH, GRUR 2009, 672 — Ostsee-Post; vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 — TÜV II; vgl. auch EuG, GRUR Int. 2012, 245 — NC Nickol / Nike; Senat, GRUR-RR 2012, 341 = juris, Rn. 26 – Ritter-Sport).

Eine Verwechslung mit der Klage­marke scheidet jeden­falls aus; deren beacht­liche Kennzeich­nungs­kraft genügt auch im Bereich der Waren­ähn­lichkeit nicht, die Unähn­lichkeit zu der eindeutig auf „Lindt“ hinwei­senden Aufma­chung zu überwinden. Auch für die Annahme einer Verwechs­lungs­gefahr in weiterem Sinne bestehen keine Anhalts­punkte. Dem Verkehr sind die Parteien als bedeu­tende Süßwa­ren­her­steller in Deutschland bekannt. Anhalts­punkte dafür, dass er wegen der Verwendung der in Goldfolie verpackten Bären­figur von organi­sa­to­ri­schen oder wirtschaft­lichen Verflech­tungen der Parteien ausgehen könnte, bestehen unter keinen Umständen. Entspre­chendes erscheint angesichts des abwei­chenden und eigen­stän­digen Gesamt­ein­drucks des „Lindt-Teddys“, der von dem stark kennzeich­nungs­kräf­tigen, auf die Beklagten als bedeu­tende Herstel­le­rinnen von Schoko­la­den­pro­dukten in goldfar­biger Verpa­ckung hinwei­senden Wortzeichen geprägt wird, ausgeschlossen.

2.
Soweit das Landge­richt — von seinem Stand­punkt aus zu Recht — auf die von der Klägerin hilfs­weise geltend gemachten Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG in Verbindung mit ihrer einge­tra­genen Marke DE 39922430 sowie einer behaup­teten zu ihren Gunsten bestehenden entspre­chenden Marke kraft Verkehrs­geltung nicht weiter einge­gangen ist, so dass sie – wie die weiteren noch zu behan­delnden Ansprüche — ohne Anschluss­be­rufung der Prüfung im Berufungs­rechtszug unter­liegen (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 220), bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg.

Aus den vorste­henden Ausfüh­rungen folgt, dass eine Verwechs­lungs­gefahr zwischen den angegrif­fenen Aufma­chungen und den hilfs­weise geltend gemachten Wortmarken mangels hinrei­chender Zeichen­ähn­lichkeit ebenso ausscheidet und eine Verwäs­serung dieser Marken — ihre Bekanntheit und im Falle der Benut­zungs­marke bereits ihr Bestehen unter­stellt — aus denselben Gründen ausscheiden muss wie die Verwäs­serung der bekannten Klage­marke DE 974380.

Auf den Einwand der Beklagten, die Marke „GOLDBÄR“ sei löschungsreif, weil die Bezeichnung nicht zur Kennzeichnung von Waren oder Dienst­leis­tungen, auch nicht der „Gummi­bärchen“, sondern nur als Name der Figur des winkenden Bären als Werbe- und Identi­fi­ka­ti­ons­figur benutzt werde, mithin nur Unter­nehmens- und keinen Produkt­bezug habe und daher nicht marken­mäßig verwendet werde, kommt es danach nicht an. Eine rechts­er­hal­tende Benutzung der Marke „Goldbär“ dürfte entgegen der Auffassung der Beklagten gleichwohl bejahen sein. Nach § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG gilt als Benutzung einer einge­tra­genen Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abwei­chungen den kennzeich­nenden Charakter nicht verändern. Nach der Recht­spre­chung des Bundes­ge­richtshofs kommt es insoweit maßgeblich darauf an, ob der angespro­chene Verkehr, sofern er die einge­tragene Form der Marke kennt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Der Verkehr muss das abwei­chend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unter­schiede dem Gesamt­ein­druck nach noch mit der einge­tra­genen Marke gleich­setzen (vgl. G, Marken­recht, 4. Auflage, § 26 Rn. 203 m.w.N.). Dem steht die von den Beklagten zitierte Entscheidung des Europäi­schen Gerichtshofs vom 13.09.2007 (GRUR 2008, 343 [Rn. 86] – Bainbridge ) unter keinen Umständen entgegen. Der Europäische Gerichtshof ist von dem von ihm aufge­stellten Grundsatz, dass mehrere verschiedene Marken grund­sätzlich nicht durch ein und dieselbe Verwen­dungsform rechts­er­haltend benutzt und verteidigt werden können, wieder abgerückt bzw. hat klarge­stellt, dass Art. 10 der MRRL eine rechts­er­hal­tende Benutzung in abwei­chender Form erlaube und nicht vorschreibe, dass die abwei­chende Benut­zungsform ihrer­seits nicht einge­tragen sein darf (vgl. EuGH, GRUR 2012, 1257 – PROTI). Hier besteht im Übrigen die Beson­derheit, dass nur formal die Nutzung einer Marke, die in einer anderen Marke enthalten ist, in Rede steht; eigentlich handelt es sich um den gleichen Begriff, der im Singular und Plural verwendet wird. Der Verbraucher wird insoweit nicht zwischen „GOLDBÄR“ und „GOLDBÄREN“ differenzieren.

3.
Soweit die Klägerin ihre Klage hilfs­weise auf die Gemein­schafts­bild­marke „Goldbär“ EU 0094237757 gestützt hat, ist die Klage bereits unzulässig. Nach § 1 der Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken‑, Gemeinschaftsgeschmacksmuster‑, Patent‑, Sortenschutz‑, Gebrauchs­mus­ter­streit­sachen und Topogra­phie­schutz­sachen vom 30.08.2011 (GV. NRW. S. 468 SGV. NRW. 301) ist für Gemein­schafts­mar­ken­sachen in Nordrhein-Westfalen das Landge­richt Düsseldorf ausschließlich zuständig. Dies ist vom Senat auch in der Berufungs­in­stanz noch zu prüfen, § 513 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen. Zwar gilt diese Vorschrift grund­sätzlich auch für die Frage der Gerichts­ein­teilung (vgl. MünchKomm-ZPO/Rim­mels­pacher, 4. Aufl. 2012, § 513 Rn. 15). Das Landge­richt hatte jedoch keinen Anlass, über seine Zustän­digkeit für die Ansprüche aus der Gemein­schafts­bild­marke zu entscheiden, da es sich mit ihnen nicht befassen musste. In einer solchen Situation ist die unter­bliebene Prüfung der Zustän­digkeit in der Rechts­mit­tel­in­stanz nachzu­holen (vgl. BGH, NJW 1988, 2380). Nachdem die Beklagten keine Einwil­ligung in die diesbe­züglich in der Berufungs­ver­handlung erklärte Teilkla­ge­rück­nahme erteilt haben, war die Klage insoweit als unzulässig abzuweisen; das Einwil­li­gungs­er­for­dernis des § 269 Abs. 1 ZPO wirkt in der Berufungs­in­stanz fort (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 30. Auflage, § 516 Rn. 1).

4.
Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 MarkenG gestützt auf die Bildmarke „Goldbär“ in Form der Benut­zungs­marke kraft Verkehrs­geltung sind – ihr Bestehen unter­stellt – ebenfalls nicht gegeben.

Auch hier besteht keine hinrei­chende Zeichen­ähn­lichkeit, die die Gefahr der Verwechslung oder Verwäs­serung begründen könnte. Zwar sind die Bildmarke der Klägerin und der „Lindt Teddy“ der Beklagten im Ansatz mit ähnlichen Attri­buten — Bären­figur, gelb- bzw. goldfarbig, rote Schleife — zu beschreiben. Der jeweilige Gesamt­ein­druck der beiden auf Bl. 96 d.A. gegenüber gestellten Zeichen unter­scheidet sich aber erheblich: Während der „Goldbär“ der Klägerin ähnlich einer Comic-Figur darge­stellt wird, die aufrecht steht und über einen schlanken, vermensch­lichten Körper mit erkenn­baren und ausge­prägten Armen und Beinen sowie ein heraus­ge­ar­bei­tetes Gesicht verfügt, ähnelt der „Lindt-Teddy“ in der Form einem Stofftier und weist einen eher gedrun­genen Körper in sitzender Körper­haltung mit lediglich angedeu­teten Armen, Beinen und Gesichts­zügen auf.

5.
Die Klage ist auch nicht gestützt auf die Wortmarke „Gold-Teddy“ DE 302011030914 die für die Klägerin mit Priorität vom 03.06.2011 angemeldet ist, begründet.

Während Ansprüche aus Bekannt­heits­schutz insoweit erkennbar fernliegen und nicht geltend gemacht werden, ist auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht begründet.

Dies gilt hinsichtlich der mit den Klage­an­trägen zu I.1. und 2. angegrif­fenen Ausfüh­rungs­formen schon aus den entspre­chenden Erwägungen zu Ziffer II. 1. mangels Ähnlichkeit der sich gegen­über­ste­henden Zeichen. Ebenso wenig wie die Bezeichnung „Goldbären“ ist die Bezeichnung „Gold-Teddy“ – unabhängig von ihrem Wortsinn — die nahelie­gende, ungezwungene und erschöp­fende Benennung der Schoko­la­den­figur. Auch hier sind im Rahmen des Zeichen­ver­gleichs die kennzeich­nungs­kräftige Elemente (insbe­sondere das Wortzeichen „Lindt“ und die ästhe­tische Gesamt­ge­staltung) zu berück­sich­tigen, die auf die Beklagten und ihre Produkt­linie hinweisen.

Ob eine Zeichen­ähn­lichkeit der Wortmarke „Gold-Teddy“ jedoch hinsichtlich der mit dem Klage­antrag zu Ziffer I.3. angegrif­fenen Ausstat­tungsform anzunehmen ist, weil der für den Gesamt­ein­druck des Produkts prägende Wortbe­standteil neben „Lindt“ –den Zusatz „Teddy“ enthält und daher mit der Klage­marke insoweit teili­den­tisch ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn jeden­falls können die Beklagten der Wortmarke „Gold-Teddy“ der Klägerin den Einwand einer böswil­ligen Marken­an­meldung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 10 MarkenG entgegenhalten.

Kriterien für die Annahme von „Bösgläu­bigkeit“ sind eine etwaige Kenntnis der Vorbe­nutzung des angemel­deten oder eines ähnlichen Zeichens und eine Behin­de­rungs­ab­sicht des Anmelders als subjek­tives Tatbe­stands­merkmal, das sich aufgrund der objek­tiven Umstände des Falles, z.B. fehlende Benut­zungs­ab­sicht, beurteilen lässt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8 Rn. 296 ff m.w.N.). Von einer sitten­wid­rigen Anmeldung kann aller­dings nicht schon dann ausge­gangen werden, wenn der Anmelder eines Kennzei­chens weiß, dass ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzei­chen­schutz erworben zu haben. Für eine Bejahung der Sitten­wid­rigkeit müssen vielmehr auf Seiten des Anmelders besondere, die Unlau­terkeit begrün­dende Umstände hinzu­treten (vgl. BGH, GRUR 2004, 510 [511] – S100). Die Absicht, einen Dritten an der Vermarktung einer Ware zu hindern, kann unter bestimmten Umständen für die Bösgläu­bigkeit des Angreifers kennzeichnend sein. Gleichwohl lässt sich nicht ausschließen, dass sogar unter derar­tigen Umständen und insbe­sondere dann, wenn mehrere Hersteller auf dem Markt gleiche oder ähnliche Zeichen für gleiche oder mit dem angemel­deten Zeichen verwech­selbar ähnliche Waren verwenden, der Anmelder mit der Eintragung dieses Zeichens ein berech­tigtes Ziel verfolgt. Dies kann insbe­sondere dann der Fall sein, wenn der Anmelder zum Zeitpunkt der Anmeldung weiß, dass ein Dritter, der erst seit kurzer Zeit auf dem Markt tätig ist, versucht, Nutzen aus dem genannten Zeichen zu ziehen, indem er dessen Aufma­chung kopiert, was den Anmelder dazu veran­lasst, das Zeichen eintragen zu lassen, um die Verwendung dieser Aufma­chung zu verhindern (vgl. EuGH, GRUR 2009, 763 [Rn. 49] – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth).

Danach ist unter Berück­sich­tigung aller in die Abwägung einzu­stel­lenden Umstände und von einer Behin­de­rungs­ab­sicht der Klägerin auszu­gehen, die sich gegenüber den Beklagten nicht auf einen sachlichen und damit recht­fer­ti­genden Grund für die Anmeldung ihrer Wortmarke „Gold-Teddy“ berufen kann. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die Marke „Gold-Teddy“ mit Priorität vom 03.06.2011 angemeldet hat, nachdem die Beklagten die Klägerin über die beabsich­tigte Verwendung des Begriffs „Teddy“ für eine Schoko­la­den­hohl­figur in Goldfolie infor­miert haben. Dass der Begriff „Teddy“ von der Klägerin im Verkehr in der Vergan­genheit für ihre „Gummi­bärchen“ verwendet worden ist, ist nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht vorge­tragen. Es kann dabei dahin­stehen, ob zu ihren Gunsten ein schüt­zens­wertes Interesse anzuer­kennen ist, die bekannte Wortmarke „GOLDBÄREN“ auch in Randbe­reichen und bezüglich dem „Bären“ verwandter Bezeich­nungen zu vertei­digen, um Assozia­tionen zu dem Kennzeichen „GOLDBÄREN“ entge­gen­zu­wirken. Selbst bei Annahme eines solchen schüt­zens­werten Inter­esses der Klägerin ist aber zugunsten der Beklagten zu berück­sich­tigen, dass die Wahl des Begriffs „Teddy“ gerade das Bemühen um eine Abgrenzung von dem Begriff „Bär“ erkennen lässt. Vor allem aber wirkt sich im Rahmen der in die Abwägung einzu­stel­lenden Umstände aus, dass die Beklagten nicht im Sinne der oben genannten Grund­sätze erst seit kurzer Zeit auf dem Markt tätig ist und nicht im darge­legten Sinne davon ausge­gangen werden kann, dass sie versucht, Nutzen aus dem genannten Zeichen zu ziehen, indem sie es kopiert. Vielmehr verfügt sie selbst seit vielen Jahren, namentlich seit 1927 über eine Wort-/Bild­marke „Teddy“ und seit 1994 über eine eigene Wortmarke „Teddy“ und kann sich dadurch – auch als ebenfalls bekannte Süßwa­ren­her­stel­lerin — ihrer­seits auf eine berech­tigte Wahrung ihres Besitz­standes berufen.

6.
Soweit die Klägerin ihre Klage in zweiter Instanz ausdrücklich auch auf die für sie einge­tragene — Farbmarke „Gold“ DE 302008048605 stützt, sieht der Senat darin keine – in der Berufungs­in­stanz mangels Anschluss­be­rufung gegebe­nen­falls unzulässige — Klage­er­wei­terung, sondern eine reine Klarstellung zu dem erstin­stanz­lichen Vorbringen, das dahin auszu­legen ist, dass die Klage auch in erster Instanz hilfs­weise auf die Farbmarke gestützt worden ist. Die Klägerin hat die Farbmarke bereits in der Klage­schrift bezeichnet und zum Gegen­stand ihres Vorbringens gemacht; dementspre­chend hat das Landge­richt in dem Tatbe­stand des angefoch­tenen Urteils als unstreitig festge­stellt, dass die Klägerin Inhaberin einer kontur­losen Farbmarke „Gold“ im Süßwa­ren­segment ist.

Die Klage kann jedoch auch nicht mit Erfolg auf die Farbmarke gestützt werden.

Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe auf der Verpa­ckung einer Ware verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berück­sich­tigung aller sonstigen Elemente der Verpa­ckung einen Herkunfts­hinweis sieht. Dies kann in Betracht kommen, wenn einer­seits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gestei­gerte Kennzeich­nungs­kraft verfügt und aufgrund dessen der Verkehr daran gewöhnt ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunfts­hinweis zu sehen, und wenn die Farbe anderer­seits auch in der angegrif­fenen Verwen­dungsform durch herkömm­liche Herkunfts­hin­weise nicht in den Hinter­grund gedrängt wird und daher als Herkunfts­hinweis in Betracht kommt. Wird eine Farbe auf der Verpa­ckung einer Ware verwendet, so kann aller­dings nur ausnahms­weise angenommen werden, dass dies herkunfts­hin­weisend geschieht. Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpa­ckung ohne Beifügung von graphi­schen oder Wortele­menten auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegen­wär­tigen Gepflo­gen­heiten grund­sätzlich nicht als Mittel der Identi­fi­zierung verwendet wird. Eine solche Ausnahme setzt voraus, dass die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervor­tritt, dass sie als Kennzeich­nungs­mittel verstanden wird. (EuGH, GRUR 2003, 604 — Libertel; BGH, GRUR 2005, 427 – Lila-Schokolade; BGHZ 156, 126, 136 f. — Farbmar­ken­ver­letzung I; BGH, GRUR 2004, 154 [155] — Farbmar­ken­ver­letzung II).

Die Farbmarke wie aus Anlage CBH K 18 ersichtlich ist für „Frucht­gummi“ aufgrund umfas­sender Benutzung auf den Produkt­ver­pa­ckungen als verkehrs­durch­ge­setzte Farbmarke zur Eintragung gelangt. Es ist jedoch schon nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt, dass der einge­tragene Farbton mit der Farbe der Goldfolie des „Lindt-Teddys“ überein­stimmt oder dieser zumindest in hohem Maße ähnlich ist. Jeden­falls vermag der Senat nicht festzu­stellen, dass die Farbe „Gold“ auf den Produkt­ge­stal­tungen der Klägerin vom Verkehr überhaupt als Herkunfts­hinweis verstanden wird, denn die Farbe als solche tritt im Rahmen aller sonstigen Elemente, namentlich den stark kennzeich­nungs­kräf­tigen Wortbe­stand­teilen „HARIBO“ und „GOLDBÄREN“ sowie der Bären­figur und den Produkt­ab­bil­dungen, nicht in einer Weise hervor, die geeignet sein könnte, sie als Kennzeich­nungs­mittel aufzu­fassen. Im Übrigen hat die Farbe auch in der angegrif­fenen Verwen­dungsform – wie oben ausge­führt – jeden­falls keinen stark kennzeich­nungs­kräf­tigen Charakter und wird durch herkömm­liche Herkunfts­hin­weise, namentlich den seiner­seits stark kennzeich­nungs­kräf­tigen Wortbe­standteil „Lindt“ überlagert.

7.
Schließlich bestehen auch die äußerst hilfs­weise aus §§ 8, 4 Nr. 9a) und b), 5 Abs. 2 UWG geltend gemachten wettbe­werbs­recht­lichen Ansprüche nicht.

a.
Der Vertrieb eines ein fremdes Leistungs­er­gebnis nachah­menden Erzeug­nisses kann wettbe­werbs­widrig sein, wenn das nachge­ahmte Produkt über wettbe­werb­liche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzu­treten, die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechsel­wirkung zwischen dem Grad der wettbe­werb­lichen Eigenart, der Art und Weise und der Inten­sität der Übernahme sowie den beson­deren wettbe­werb­lichen Umständen, so dass bei größerer wettbe­werb­licher Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringe Anfor­de­rungen an die beson­deren Umstände zu stellen sind, die die Wettbe­werbs­wid­rigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäck­presse; BGH, GRUR 2009, 1073 – Ausbein­messer; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2010, 536 – Modul­gerüst II; BGH, GRUR 2012, 58 — Seilzirkus).

Soweit die Klägerin wettbe­werbs­recht­liche Ansprüche aus §§ 8, 4 Nr. 9 a) und b) UWG auf die „Goldbä­ren­figur“ sowie die „klassische Goldbä­ren­pro­duktform“ (= „Gummi­bärchen“) stützen will, lässt sich ihrem Vorbringen schon nur schwerlich entnehmen, aus welcher konkret wettbe­werblich eigen­ar­tigen Produkt­auf­ma­chung sie die geltend gemachten Ansprüche herleiten will. Hinsichtlich der Goldbä­ren­figur ist schon nicht vorge­tragen, dass die Figur dem Verkehr in relevanten Umfang isoliert von oder prägend in einer konkreten Produkt­aus­stattung begegnet; allen­falls kann davon wohl bei den in der Klage­schrift darge­stellten Verkaufs­aus­lagen oder Merchandise-Artikeln ausge­gangen werden, zu denen nicht dargelegt ist, dass sie im Verkehr in relevantem Umfang verwendet werden. Im Übrigen wird die Figur – wie oben im Rahmen der Ausfüh­rungen zu der Bildmarke ausge­führt — ähnlich einer Comic-Figur darge­stellt, die aufrecht steht und über einen schlanken, vermensch­lichten Körper mit erkenn­baren und ausge­prägten Armen und Beinen sowie ein heraus­ge­ar­bei­tetes Gesicht verfügt. Die „klassische Goldbä­ren­pro­duktform“ ist ein dreidi­men­sio­nales Süßwa­ren­produkt, das in roter, gelber, grüner, weißer, orangener und gelber Farbe ausge­staltet einen sitzenden „Mini-Bären“ darstellt, dessen Gesicht und Glied­maßen in der Formge­staltung hervor­ge­hoben sind.

Jeden­falls fehlt es für beide an einer wettbe­werbs­rechtlich relevanten Nachahmung durch die Beklagten. Soweit diese bei der Bären­figur überhaupt Merkmale der kläge­ri­schen Produkt­aus­stattung übernommen haben, was für die Gummi­bärchen selbst angesichts des unter­schied­lichen Materials (Gummi­waren bzw. Schokolade in Goldfolie), vor allem aber der unter­schied­lichen Größe schon fern liegt, kann unter Berück­sich­tigung der Wechsel­wirkung zwischen dem Grad einer wettbe­werb­lichen Eigenart der Kläger­pro­dukte, der Art und Weise und der Inten­sität einer Übernahme und den mögli­cher­weise die Wettbe­werbs­wid­rigkeit begrün­denden beson­deren Umständen weder eine vermeidbare Herkunfts­täu­schung noch eine unange­messene Rufbe­ein­träch­tigung oder Rufaus­beutung festge­stellt werden. Auch wenn der „Lindt-Teddy“ – wie oben im Rahmen der marken­recht­lichen Erwägungen ausge­führt — zunächst mit den Attri­buten „Bären­figur, gelb- bzw. goldfarbig, rote Schleife“ beschrieben werden kann, weicht er in der konkreten Produkt­aus­stattung, namentlich dem eher gedrun­genen Körper in sitzender Körper­haltung mit lediglich angedeu­teten Armen, Beinen und Gesichts­zügen, deutlich von der stehenden Bären­figur der Klägerin ab. Soweit die Klägerin die Nachahmung auf die jeweilige Produktform von Gummi­bärchen und Schoko­la­den­figur stützen und dies durch eine bildliche Verschmelzung — wie z.B. auf Bl. 42 d.A. — belegen will, verkennt sie, dass der Verkehr die Produkte nicht nur in ihrer konkreten Produktform – die im Übrigen hier schon der Größe nach erheblich diver­giert, worüber die „Verschmelzung“ hinweg­zu­täu­schen sucht — sondern aufgrund eines Gesamt­ein­drucks in der konkreten Produkt­aus­stattung wahrnimmt; diese unter­scheidet sich aber deutlich vonein­ander, was schon im Hinblick auf das gänzlich unter­schied­liche Material – durch­sichtige Gummiware einer­seits, goldfarbig verpacktes Schoko­la­den­produkt anderer­seits – keiner weiteren Ausfüh­rungen bedarf. Dies gilt selbst dann, wenn zumindest der Produktform „Gummi­bärchen“ infolge überra­gender Verkehrs­be­kanntheit eine sehr hohe wettbe­werb­liche Eigenart zukommen sollte (vgl. zu Steigerung der wettbe­werb­lichen Eigenart aufgrund Verkehrs­be­kanntheit BGH, GRUR 2012, 1155 = WRP 2012, 1379 [Rn. 38] – Sandmal­kasten; GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1189 [Rn. 27] – Regal­system; GRUR 2013, 1052 = WRP 2013, 1339 [Rn. 25] – Einkaufs­wagen III).

Damit kann auch nicht im Sinne des § 4 Nr. 9 a) UWG von einer nach Auffassung der Klägerin zumindest mittel­baren Herkunfts­täu­schung ausge­gangen werden, die voraus­setzen würde, dass der angespro­chene Verkehr das unter einer anderen Kennzeichnung angebotene Produkt als Zweit­marke oder Bestandteil einer neuen Serie der Klägerin ansieht, oder einer Herkunfts­täu­schung im weiteren Sinne in der Form, dass der Verbraucher von organi­sa­to­ri­schen oder wirtschaft­lichen Bezie­hungen zwischen den betei­ligten Unter­nehmen ausgeht (vgl. BGH, GRUR 2001, 251 [254] – Messer­kenn­zeichnung; BGH, GRUR 2001, 443 [444] – Viennetta; BGH, GRUR 2009, 1073 – Ausbein­messer) ausge­gangen werden. Auch dies ist angesichts des abwei­chenden und eigen­stän­digen Gesamt­ein­drucks des „Lindt-Teddys“ nicht anzunehmen. Die vorstehend im Rahmen der marken­recht­lichen Erwägungen erörterten Gesichts­punkte der geringen Ähnlichkeit und fehlenden Verwechs­lungs­gefahr sind auf die Bären­figur selbst, aber auch auf die Produktform der einfar­bigen Gummi­wa­ren­pro­dukte ohne Verpa­ckung, soweit sie Gegen­stand des Vorbringens der Parteien gewesen sind, im Wesent­lichen übertragbar.

Aus den gleichen Gründen liegt auch keine unange­messene Ausnutzung der Wertschätzung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG vor, die voraus­setzten würde, dass sich die Beklagten in so starkem Maße an das Origi­nal­produkt anlehnen, dass die mit letzterem verbun­denen Quali­täts­er­war­tungen und Gütevor­stel­lungen auf die Nachahmung übertragen werden (vgl. Senat, NJOZ 2010, 1130 [1132] = MD 2010, 994 – Der Eisbär hustet nicht). Eine solche Anlehnung als Voraus­setzung für einen etwaigen Gütetransfer liegt bereits fern, wenn der behauptete „Nachahmer“ – wie die Beklagten — selbst ein bekanntes Unter­nehmen ist (vgl. Senat, GRUR-RR 2014, 30 [33] – Küchen­ar­ma­turen). Sie erfordert eine aus Sicht der angespro­chenen Verkehrs­kreise erkennbare Bezug­nahme auf den Mitbe­werber oder seine Produkte, welche vorliegend weder von der Klägerin dargetan noch sonst erkennbar ist.

b.
Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 5 Abs. 2 UWG pauschal auf „den Goldbär“ stützt, besteht aus den gleichen Gründen keine Ähnlichkeit zu dem Produkt der Beklagten als angeb­lichem Objekt der Verwechs­lungen. Lauter­keits­recht­liche Unter­las­sungs­an­sprüche liegen danach insgesamt fern.

8.
Mangels Verwirk­li­chung eines marken- oder wettbe­werbs­recht­lichen Schutz­tat­be­standes entfallen ebenfalls die von der Klägerin geltend gemachten Annexansprüche.

III.
Die Kosten­ent­scheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck­barkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufge­wor­fenen grund­sätz­lichen Fragen und im Interesse der Rechts­ver­ein­heit­li­chung durch Entwicklung höchst­rich­ter­liche Leitlinien – insbe­sondere zu einer Überkreuz­kol­lision zwischen einer Wortmarke und einer dreidi­men­sio­nalen Gestaltung — zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungs­ver­fahren: 5.000.000,- € (gegenüber dem in dem angefoch­tenen Urteil festge­setzten Streitwert im Einver­nehmen mit den Parteien angemessen erhöht im Hinblick auf die hilfs­weise geltend gemachten Ansprüche zu Ziffer 2.–7., über die der Senat zu entscheiden hatte (vgl. BGH, WRP 2014, 192)).