Cosar ./. LORZAAR u. FORTZAAR

Der 25. Senat (Marken-Beschwer­de­senat) hat in dem Wider­spruchs­ver­fahren bezüglich der Marke „Cosar“ auf Grundlage der älteren Marken „LORZAAR“ und „FORTZAAR“ die Beschwerde des Wider­spre­chenden zurück­ge­wiesen, womit dessen Wider­spruch nicht erfolg­reich war und die jüngere Marke einge­tragen bleibt.

Gründe

Die am 8. November 2005 als Wortmarke angemeldete Bezeichnung

Cosar

ist am 22. Dezember 2005 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Marken­re­gister unter der Nummer 305 65 744 für folgende Waren und Dienst­leis­tungen der Klasse 5 einge­tragen worden:

Pharma­zeu­tische Erzeug­nisse, insbe­sondere Human­arz­nei­mittel, Präparate für die Gesundheitspflege.

Nach der Veröf­fent­li­chung der Eintragung am 27. Januar 2006 hat die Inhaberin der beiden prior­ä­ti­täts­äl­teren, jeweils für Waren der Klasse 5 einge­tra­genen Marken, nämlich

LORZAAR

die seit 9. November 1995 einge­tragen ist für

pharma­zeu­tische Präparate, nämlich Herz- und Kreis­lauf­mittel sowie Präparate zur Behandlung von Bluthochdruck

und

FORTZAAR,

die seit 20. Juni 2005 einge­tragen ist für

pharma­zeu­tische Erzeug­nisse, insbe­sondere für die Behandlung von Herz-Kreislauf-Erkran­kungen und Bluthochdruck.

am 20. April 2006 gegen die Eintragung Wider­spruch erhoben.

Die Marken­stelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Marken­amtes hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinne­rungs­ver­fahren ergangen ist, über die Wider­sprüche entschieden, wobei in beiden Beschlüssen der Wider­spruch aus der Wider­spruchs­marke FORTZAAR bzw. die entspre­chende Erinnerung zurück­ge­wiesen worden ist. In Bezug auf die Wider­spruchs­marke LORZAAR hat die Erstprü­ferin die Verwechs­lungs­gefahr bejaht und die Löschung der jüngeren Marke Cosar angeordnet. Der Erinne­rungs­prüfer hat im Erinne­rungs­be­schluss auch insoweit die Verwechs­lungs­gefahr verneint und unter entspre­chender Teil-aufhebung der Erstprü­fer­ent­scheidung auch diesen Wider­spruch zurückgewiesen.

Im Erinne­rungs­be­schluss ist ausge­führt, dass ausgehend von identi­schen Waren und normaler Kennzeich­nungs­kraft beider Wider­spruchs­marken strenge Anfor­de­rungen an den Marken­ab­stand zu stellen seien, denen die angegriffene Marke aber noch gerecht werde. In ihrem schrift­bild­lichen Gesamt­ein­druck würden sich die jewei­ligen Vergleichs­zeichen aufgrund der deutlich unter­schied­lichen Zeichen­länge sowie überwiegend abwei­chender Buchsta­ben­folgen unüber­sehbar vonein­ander abheben. Auch begriff­liche Ähnlich­keiten seien nicht gegeben. Die zweisil­bigen Vergleichs­zeichen würden trotz der vorhan­denen Überein­stim­mungen insbe­sondere wegen der jewei­ligen Unter­schiede am Wortanfang auch einen ausrei­chenden klang­lichen Abstand aufweisen.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Wider­spre­chenden. Sie ist der Auffassung, dass zwischen den jewei­ligen Vergleichs­marken Verwechs­lungs­gefahr besteht. Die Wider­spruchs­marke LORZAAR werde bereits seit 1995 ununter­brochen für verschrei­bungs­pflichtige Arznei­mittel zur Behandlung von Bluthoch­druck in Deutschland benutzt mit hohen jährlichen Umsatz­zahlen, die bezogen auf die Jahre 2000 bis einschließlich September 2011 zwischen … und … Mio Euro  für das Produkt „LORZAAR“ und zwischen … und … Mio Euro für das Produkt „LORZAAR PLUS“ liegen würden (wegen der Einzel­heiten wird auf die entspre­chende Umsatz­auf­stellung aus Seite 2 des Schrift­satzes vom 3. Januar 2012, Bl. 30 d.A. verwiesen), so dass von einer überdurch­schnitt­lichen Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke „LORZAAR“ auszu­gehen sei. Klanglich seien die Marken verwech­selbar ähnlich. Bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprech­rhythmus und gleicher Betonung stimme die Vokal­folge überein. Zudem wiesen die Vergleichs­zeichen klang­ver­wandte Konso­nanten „Z“ und „s“ im Mittel­be­reich der Wörter und eine identische Endung „ar“ auf. Demge­genüber fielen die Abwei­chungen in Bezug auf die unter­schied­lichen klang­schwachen Anfangs­kon­so­nanten und den im Mittel­be­reich allein in der Wider­spruchs­marke vorhan­denen Konso­nanten „R“ nicht ausrei­chend ins Gewicht, so dass Verwechs­lungs­gefahr gegeben sei. Auch in schrift­bild­licher Hinsicht seien die Vergleichs­zeichen sehr ähnlich, insbe­sondere bei handschrift­licher Wiedergabe. Auch zwischen der Wider­spruchs­marke „FORTZAAR“ und der angegrif­fenen Marke bestehe Verwechs­lungs­gefahr aufgrund der gestei­gerten Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke, der Identität der Vergleichs­waren und der großen klang­lichen Ähnlichkeit der Vergleichs­zeichen, wobei die Wider­spre­chende die klang­liche Verwechs­lungs­gefahr im Wesent­lichen mit denselben Argumenten begründet wie beim Marken­ver­gleich zwischen der angegrif­fenen Marke und der Wider­spruchs­marke LORZAAR.

Die Wider­spre­chende beantragt,

die Beschlüsse der Marken­stelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Oktober 2008 und vom 21. Januar 2011 aufzu­heben, soweit die Wider­sprüche aus den Wider­spruchs­marken 2 099 124 und 305 18 165 zurück­ge­wiesen worden sind, und die Löschung der angegrif­fenen Marke anzuordnen.

Die Marken­in­ha­berin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Marken­in­ha­berin hat die Marken­stelle zutreffend eine Verwechs­lungs­gefahr zwischen den jewei­ligen Vergleichs­marken verneint. Die vor-gelegten Unter­lagen seien nicht geeignet, eine gestei­gerte Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marken zu belegen. Außerdem sei keine Waren­ähn­lichkeit ge-geben. Schließlich seien die jewei­ligen Vergleichs­zeichen in keiner Richtung ähnlich, so dass eine Verwechs­lungs­gefahr nicht gegeben sei.

Wegen der weiteren Einzel­heiten wird auf die angefoch­tenen Beschlüsse der Marken­stelle, die Schrift­sätze der Betei­ligten und den übrigen Akten­inhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Wider­spre­chenden ist zulässig, insbe­sondere statthaft sowie form- und frist­ge­recht eingelegt, § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Die beiden nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Wider­spre­chenden erhobenen Wider­sprüche sind von der Marken­stelle zu Recht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zurück­ge­wiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats zwischen den jewei­ligen Vergleichs­marken keine Verwechs­lungs­gefahr i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Das Vorliegen einer Verwechs­lungs­gefahr für das Publikum ist nach ständiger Recht­spre­chung sowohl des Europäi­schen Gerichts­hofes als auch des Bundes­ge­richts­hofes unter Berück­sich­tigung aller relevanten Umstände des Einzel­falls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 933, Tz. 32 — BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Tz. 44 — Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 — Maalox/­Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 — pjur/pure; GRUR 2013, 833, Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeb­licher Bedeutung sind insoweit insbe­sondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeich­nungs­kraft und der daraus folgende Schutz­umfang der Wider­spruchs­marke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen vonein­ander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechsel­wirkung den Rechts­be­griff der Verwechs­lungs­gefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Tz. 48 — Il Ponte Finan­ziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 — Maalox/­Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 — pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 9 Rdn. 40 ff m.w.N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechs­lungs­gefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u.a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angespro­chenen Verkehrs­kreise und daraus folgend die zu erwar­tende Aufmerk­samkeit und das zu erwar­tende Diffe­ren­zie­rungs­ver­mögen dieser Verkehrs­kreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

1.

Es kann letztlich dahin­stehen, ob die Ausfüh­rungen der Marken­in­ha­berin zur Benutzung der Wider­spruchs­marken als Nicht­be­nut­zungs­ein­reden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG ausgelegt werden können, da auch dann keine Verwechs­lungs­gefahr zwischen den jewei­ligen Vergleichs­marken besteht, wenn zu Gunsten der Wider­spre­chenden von der Regis­terlage ausge­gangen wird. Gegen die Erhebung solcher Einreden spricht im Übrigen der Umstand, dass die Ausfüh­rungen der Marken­in­ha­berin lediglich im Zusam­menhang mit dem Bestreiten einer erhöhten Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marken erfolgten. Damit kommt der Wille, die Benutzung der Wider­spruchs­marken im Rahmen des Benut­zungs­zwangs bestreiten zu wollen, zumindest nicht hinrei­chend eindeutig zum Ausdruck, was aber notwendig wäre (siehe dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 43 Rdn 22 m.w.N.).

2.

Die ursprüng­liche Kennzeich­nungs­kraft der beiden Wider­spruchs­marken ist durch­schnittlich. Es handelt sich jeweils um phanta­sie­volle Bezeich­nungen, die jeden­falls keine ohne weiteres erkenn­baren waren­be­schrei­benden Bezüge auf-weisen, welche die Kennzeich­nungs­kraft schwächen könnten. Es sind aber auch keine ausrei­chenden Gesichts­punkte vorge­tragen oder sonst ersichtlich, die eine relevante Steigerung der Kennzeich­nungs­kraft recht­fer­tigen könnten.

a)

Bei der Wider­spruchs­marke „LORZAAR“ kann davon ausge­gangen werden, dass es sich um eine langjährig benutzte Marke handelt, mit der erheb­liche Umsatz-zahlen erzielt werden. Deshalb kann insoweit eine Kennzeich­nungs­kraft zugebilligt werden, die im oberen Bereich durch­schnitt­licher Kennzeich­nungs­kraft liegt. Allein mit der Angabe von Umsatz­zahlen lässt sich aller­dings eine relevant erhöhte Kennzeich­nungs­kraft regel­mäßig nicht begründen, da einer­seits umsatz­starke Marken wenig bekannt und anderer­seits Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rdn. 138 140). Vielmehr sind zur Feststellung einer gestei­gerten Kennzeich­nungs­kraft bzw. einer gestei­gerten Verkehrs­be­kanntheit alle relevanten Umstände zu berück­sich­tigen, wozu neben Umsatz­zahlen u.a. auch der Markt­anteil und die Werbe­auf­wen­dungen gehören. Die dadurch erreichte Bekanntheit kann insbe­sondere durch Vorlage eines entspre­chenden Verkehrs­gut­achtens belegt werden, das sich auf eine demosko­pische Befragung stützt. Solche Unter­lagen hat die Wider­spre­chende nicht vorgelegt. Die von der Wider­spre­chenden genannten und an Eides Statt versi­cherten Umsatz­zahlen sind im Übrigen auf dem vorlie­genden Waren­sektor der Antihy­per­tonika bzw. Angio­tensin-II-Rezeptor-Antago­nisten keineswegs ungewöhnlich hoch.

b)

Eine Steigerung der Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke FORTZAAR durch intensive Benutzung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil im Wider­spruchs­ver­fahren eine gestärkte Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke bereits zum Priori­täts­zeit­punkt der jüngeren Marke, also am 8. November 2005, vorge­legen haben müsste (vgl. zu diesem Erfor­dernis BGH GRUR 2008, 903, Tz. 14 – SIERRA ANTIGUO; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rdn. 187 m.w.N.). Da die Wider­spruchs­marke „FORTZAAR“ selbst erst im März 2005 angemeldet und im Juni 2005 einge­tragen worden war und zudem die Benut­zungs­auf­nahme nach den Angaben der Wider­spre­chenden wohl erst im Jahr 2005 statt­ge­funden hat, kann die Kennzeich­nungs­kraft zum Priori­täts­zeit­punkt der angegrif­fenen Marke offen­sichtlich noch nicht durch intensive (langjährige) Benutzung gesteigert gewesen sein.

3.

Die Vergleichs­marken können teilweise zur Kennzeichnung identi­scher Waren verwendet werden. Der von der angegrif­fenen Marke beanspruchte Waren­be­griff „pharma­zeu­tische Erzeug­nisse“ umfasst die spezi­el­leren Waren „pharma­zeu­tische Präparate bzw. pharma­zeu­tische Erzeug­nisse zur Behandlung von Herz- und Kreis­lauf­erkran­kungen und Bluthoch­druck“ der Wider­spruchs­marken. Zwischen den „Präpa­raten für die Gesund­heits­pflege“ der angegrif­fenen Marke einer­seits und den vorge­nannten Waren der beiden Wider­spruchs­marken anderer­seits kann zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit bestehen.

4.

Ausgehend von einer durch­schnitt­lichen Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marken sind identi­scher bzw. hochgradig ähnlicher Waren grund­sätzlich strenge Anfor­de­rungen an den Marken­ab­stand zu stellen. Diese Anfor­de­rungen sind auf dem vorlie­genden Waren­gebiet aller­dings etwas abzusenken. Denn einer­seits ist der im Umgang mit Arznei­mit­tel­kenn­zeich­nungen regel­mäßig sehr sorgfältige Fachverkehr der Ärzte und Apotheker beteiligt. Anderer­seits bringen auch die angespro­chenen normal infor­mierten, angemessen aufmerk­samen und verstän­digen Durch­schnitts­ver­braucher auf diesem Waren­sektor einen deutlich erhöhten Grad an Aufmerk­samkeit auf. Denn auch der allge­meine Verkehr widmet allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, mehr Aufmerk­samkeit als vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. BGH GRUR 1995, 50, 53 — INDOREKTAL / INDO-HEXAL).

Diesen Anfor­de­rungen an den Marken­ab­stand wird die angegriffene Marke „Cosar“ im Verhältnis zu den beiden Wider­spruchs­marken „LORZAAR“ und „FORT-ZAAR“ unter allen relevanten Aspekten gerecht.

Eine für das Vorliegen einer Verwechs­lungs­gefahr relevante Marken­ähn­lichkeit kann in klang­licher, schrift­bild­licher oder begriff­licher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechs­lungs­gefahr in der Regel ausreicht, wenn zwischen den jewei­ligen Vergleichs­marken nur in einer dieser Kategorien ausrei­chende Überein­stim­mungen festzu­stellen sind (st.Rspr., vgl. z.B. BGH GRUR 2010, 235, Tz. 18 – AIDA/AIDU; GRUR 2011, 826, Tz. 21 – Enzymax/Enzymix; vgl. auch Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 224 m.w.N.). Beim Zeichen­ver­gleich ist dabei auf den durch die Zeichen hervor­ge­ru­fenen Gesamt­ein­druck abzustellen (st.Rspr., vgl. z.B. BGH GRUR 2013, 833, Tz. 30 – Culiniaria/Villa Culinaria).

In klang­licher Hinsicht weisen die jewei­ligen Vergleichs­zeichen, nämlich sowohl „Cosar“ und „LORZAAR“ als auch „Cosar“ und „FORTZAAR“, zwar bei gleicher Silbenzahl, sehr ähnlicher Vokal­folge und gleicher Endung „ar“ einen ähnlichen Sprech­rhythmus und eine gleiche Betonung auf. Jedoch heben sich die jewei­ligen Vergleichs­be­zeich­nungen insbe­sondere aufgrund der markanten Unter­schiede am regel­mäßig stärker beach­teten Wortanfang in den konso­nan­ti­schen Anfangs­lauten mit dem auf Seiten der angegrif­fenen Marke vorhan­denen klang­starken Spren­glaut „C“ (gesprochen wie „K“) deutlich vonein­ander ab. Zudem wird der Vokallaut „o“ in den Anfangs­silben der Vergleichs­zeichen „Co“ gegenüber „Lor“ bzw. „For“ aufgrund des allein in den Wider­spruchs­marken vorhan­denen und unmit­telbar dem Vokal „o“ folgenden Konso­nanten „r“ in der Klang­farbe regel­mäßig leicht unter­schiedlich ausge­sprochen. Auch die jewei­ligen Unter­schiede in Bezug auf die konso­nan­ti­schen Laute in der Wortmitte sind mehr als nur unerheblich. Im Hinblick darauf, dass die Vergleichs­zeichen als zweisilbige Wörter außerdem noch relativ kurz und leicht erfassbar sind, bewirken die vorhan­denen Unter­schiede in klang­licher Hinsicht einen noch ausrei­chenden Abstand.

In schrift­bild­licher Hinsicht sind die Unter­schiede zwischen den jewei­ligen Vergleichs­zeichen deutlich stärker ausge­prägt als in klang­licher Hinsicht. Die jewei­ligen Vergleichs­zeichen heben sich im Schriftbild aufgrund der markanten Unter­schiede am Wortanfang und in der Zeichen­länge in allen üblichen Schreib­weisen unver­wech­selbar vonein­ander ab. Soweit die Anmel­derin im Schriftsatz vom 27. Januar 2012 für die Marken „Cosar“ und „Lorzaar“ bzw. die Bezeichnung „Lorzar“ verschiedene (Schreib-)Schriftproben gegen­über­ge­stellt, ist zu berück­sich­tigen, dass die Vergleichs­zeichen grund­sätzlich in der einge­tra­genen und nicht in einer abwei­chenden Form — wie etwa „Lorzar“ – zu vergleichen sind. Hinzu kommt, dass die handschrift­liche Zeichen­wie­dergabe auch im medizi­ni­schen Bereich nur eine geringe Rolle spielt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rdn. 253 m.w.N., insbe­sondere die Senats­ent­scheidung 25 W (pat) 149/99 = BPatGE 43, 108, 113 f – Ostex/OSTARIX), allen­falls noch im Rahmen von ärztlichen Hausbe­suchen oder im Rahmen der Notfallmedizin.

Andere Arten einer Verwechs­lungs­gefahr sind nicht ersichtlich.

Nach alledem konnte die Beschwerde der Wider­spre­chenden keinen Erfolg haben.

Gründe für eine Aufer­legung von Kosten nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.