Bundespatentgericht

Bondia ./. Buendia

In der Beschwer­de­sache betreffend die Marke 304 48 503 hat der 25. Senat (Marken-Beschwer­de­senat) des Bundes­pa­tent­ge­richts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2014 beschlossen:

  1.  Auf die Beschwerde der Wider­spre­chenden werden die Beschlüsse der Marken­stelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2009 und vom 25. Mai 2012 aufge­hoben, soweit der Wider­spruch aus der Gemein­schafts­marke EM 1 704 907 gegen die angegriffene Marke 304 48 503 in Bezug auf die nachfolgend genannten Waren zurück­ge­wiesen worden ist:

 Klasse 29: Kaffeeweißer;

Klasse 30: Kaffee; Kaffee­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform;

Klasse 32: Kaffee­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien Getränken, alkohol­freie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milch­pro­dukten und/oder Frucht­pro­dukten; Kaffee­prä­parate für die Herstellung von alkoho­li­schen Getränken;

Klasse 43: Dienst­leis­tungen eines Restaurationsbetriebes.

In Bezug auf die vorge­nannten Waren und Dienst­leis­tungen wird wegen des Wider­spruchs aus der vorge­nannten Gemein­schafts­marke die Löschung der angegrif­fenen Marke angeordnet.

 2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Wider­spre­chenden zurückgewiesen.

Gründe

 

I.

Die am 20. August 2004 angemeldete Marke

BONDIA

ist am 21. Oktober 2004 unter der Nummer 304 48 503 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Marken­re­gister einge­tragen worden und nach Teilver­zicht für die nachfolgend genannten Waren und Dienst­leis­tungen der Klassen 1, 29, 30, 32 und 43 geschützt:

Klasse 1: Synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungsmittel;

Klasse 29: Kaffeeweißer;

Klasse 30: Kaffee; Kaffee‑, Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform; natür­liche Süßstoffe und Süßungsmittel;

Klasse 32: Kaffee‑, Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien Getränken, alkohol­freie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milch­pro­dukten und/oder Frucht­pro­dukten; Kaffee‑, Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkoho­li­schen Getränken;

Klasse 43: Dienst­leis­tungen eines Restaurationsbetriebes.

Dagegen hat die Inhaberin der priori­täts­äl­teren Marke DD 640 528

 BUENDIA 

(i.F.: Wider­spruchs­marke 1) und der am 13. Juni 2000 angemel­deten und am 7. Juni 2005 einge­tra­genen Gemein­schafts­marke EM 1 704 907 (i.F.: Wider­spruchs­marke 2)

BUENDIA

Wider­spruch erhoben.

Die Wider­spruchs­marke 2 ist für die nachfolgend genannten Waren und Dienst­leis­tungen der Klassen 9, 11, 16, 21, 25, 30, 32 und 42 geschützt:

Klasse 9: Wissen­schaft­liche, Schifffahrts‑, Vermessungs‑, elektrische, photo­gra­phische, Film‑, optische, Wäge‑, Mess‑, Signal‑, Kontroll‑, Rettungs- und Unter­richts­ap­parate und ‑instru­mente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnet­auf­zeich­nungs­träger, Schall­platten; Verkaufsauto-maten und Mecha­niken für geldbe­tä­tigte Apparate; Regis­trier­kassen, Rechen­ma­schinen, Daten­ver­ar­bei­tungs­geräte und Computer; Feuerlöschgeräte;

Klasse 11: Beleuchtungs‑, Heizungs‑, Dampferzeugungs‑, Koch‑, Kühl‑, Trocken‑, Lüftungs- und Wasser­lei­tungs­geräte sowie sanitäre Anlagen; Kaffee­per­ko­la­toren und Kaffeemaschinen;

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Drucke­rei­er­zeug­nisse; Buchbin­der­ar­tikel; Photo­gra­phien; Schreib­waren; Klebstoffe für Papier- und Schreib­waren oder für Haushalts­zwecke; Künst­ler­be­darfs­ar­tikel; Pinsel; Schreib­ma­schinen- und Büroar­tikel (ausge­nommen Möbel); Lehr- und Unter­richts­mittel (ausge­nommen Apparate); Verpa­ckungs­ma­terial aus Kunst­stoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Spiel­karten; Druck­lettern; Druckstöcke;

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürsten­ma­cher­ma­terial; Putzzeug; Stahl­späne; rohes oder teilweise bearbei­tetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind;

Klasse 25: Beklei­dungs­stücke, Schuh­waren, Kopfbedeckungen;

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz­mittel; Mehle und Getrei­de­prä­parate, Brot, feine Backwaren und Kondi­tor­waren, Speiseeis; Honig, Melas­se­sirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;

Klasse 32: Biere; Mineral­wässer und kohlen­säu­re­haltige Wässer und andere alkohol­freie Getränke; Frucht­ge­tränke und Frucht­säfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 42: Betrieb von Cafés, Restau­rants, Cafeterien, Bars und Hotels; Catering­dienste; Vermietung von Verkaufs­au­to­maten; Vermietung von Automaten für die Ausgabe von Kaffee und Getränken.

Die Marken­stelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Wider­sprüche aus den vorge­nannten Marken mit zwei Beschlüssen vom 25. Juni 2009 und vom 25. Mai 2012, von denen der Letzt­ge­nannte im Erinne­rungs­ver­fahren ergangen ist, zurückgewiesen.

Aus Sicht der Marken­stelle war der Wider­spruch aus der Wider­spruchs­marke 1 schon deswegen zurück­zu­weisen, weil die Wider­spre­chende auf die von der Marken­in­ha­berin erhobene Einrede der Nicht­be­nutzung eine rechts­er­hal­tende Benutzung der Wider­spruchs­marke 1 nicht habe glaubhaft machen können. Hinsichtlich der Wider­spruchs­marke 2 habe die Wider­spre­chende eine Benutzung für die Ware „löslicher Kaffee“ glaubhaft gemacht. Hiervon ausgehend könnten sich die angegriffene Marke und die Wider­spruchs­marke 2 hinsichtlich „Kaffee“ (als Oberbe­griff) auf identi­schen Waren begegnen. Die Wider­spruchs­marke 2 weise jedoch eine nur unter­durch­schnitt­liche Kennzeich­nungs­kraft auf, weil die Wortfolge „Buen Dia“, aus der die Wider­spruchs­marke gebildet sei, eine gebräuch­liche spanische Grußformel darstelle, welche von dem Begriff „Buenos Dias“ herrühre, als solche eine gewisse Eigen­stän­digkeit erlangt habe und als betrieb­licher Herkunfts­hinweis nur einge­schränkt tauglich sei, zumal im Inland die spanische Sprache nach Englisch vielfach als zweite Fremd­sprache gelehrt werde und insoweit häufig der franzö­si­schen Sprache den Rang abgelaufen habe.

Die Vergleichs­marken würden nur geringe Überein­stim­mungen aufweisen. In klang­licher Hinsicht bestünden vielmehr erheb­liche Abwei­chungen. Die Wider­spruchs­marke 2 besitze eine Silbe mehr als die angegriffene Marke, so dass die angegriffene Marke im Vergleich zur Wider­spruchs­marke 2 einen deutlichen anderen Sprech­rhythmus mit einer Betonung auf dem vorletzten Vokal „i“ aufweise, während die Wider­spruchs­marke 2 sich klanglich in die Anfangs­silben „bu-enn“ und dem mit kurzer Verzö­gerung ausge­spro­chenen Schlussteil „di‑a“ gliedere.

Auch schrift­bildlich und begrifflich bestehe keine relevante Marken­ähn­lichkeit. Die angegriffene Marke wirke deutlich kürzer als die Wider­spruchs­marke 2. Die abwei­chenden Buchstaben „O“ bzw. „UE“ befänden sich zudem am Anfang der Vergleichs­marken, wobei diesen Buchstaben innerhalb des Schrift­bilds erhöhte Aufmerk­samkeit zukomme. Begrifflich werde die Wider­spruchs­marke als Grußformel verstanden, während die angegriffene Marke als Fanta­sie­be­griff aufge­fasst werde. Bei einer Gesamt­ab­wägung sei daher das Vorliegen einer Verwechs­lungs­gefahr zwischen den Vergleichs­marken zu verneinen. Diese Beurteilung könne auch nicht als Wider­spruch zu der gegen­tei­ligen Entscheidung der 2. Beschwer­de­kammer des HABM vom 2. März 2010 gewertet werden, weil die Beschwer­de­kammer festzu­stellen hatte, ob auf der Ebene der Gemein­schaft eine Verwechs­lungs­gefahr bestehe und insofern andere, für das Gebiet der Bundes­re­publik Deutschland nicht relevante Kriterien angewendet habe.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Die Beschwerde hat sich ursprünglich gegen die angefoch­tenen Beschlüsse in vollem Umfang gerichtet, d.h. auch, soweit der Wider­spruch aus der Wider­spruchs­marke 1 (DD 640 528) zurück­ge­wiesen worden ist. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2013 hat die Wider­spre­chende den Wider­spruch aus der Wider­spruchs­marke 1 und die darauf bezogene Beschwerde zurückgenommen.

Die Wider­spre­chende ist der Auffassung, dass jeden­falls in Bezug auf die Wider­spruchs­marke 2 Verwechs­lungs­gefahr zu bejahen sei. Die rechts­er­hal­tende Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 sei von ihr für die Ware „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ glaubhaft gemacht worden. Insoweit sei gemäß der erwei­terten Minimal­lösung von einer Benutzung in Bezug auf den Oberbe­griff „Kaffee“ in jeglicher Ausprägung auszu­gehen, da eine weitere Unter­teilung dieses Oberbe­griffs in kohärente Unter­gruppen nach dem maßgeb­lichen Verkehrs­ver­ständnis nicht in Betracht komme. Auch wenn die von ihr vorge­legten Unter­lagen in Bezug auf die Jahre 2010 und 2011 erheb­liche Umsatz­rück­gänge ausge­wiesen hätten, sei bei der gebotenen Gesamt­be­trachtung der Benut­zungs­un­ter­lagen von einer hinrei­chenden Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 in Bezug auf die vorge­nannten Waren auszugehen.

Aus Sicht der Wider­spre­chenden könnten sich die Vergleichs­marken auf teilweise identi­schen und im Übrigen hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Identität sei in Bezug auf „Kaffee“ der angegrif­fenen Marke in der Klasse 30 gegeben, während die „Kaffee‑, Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke“ und die „Kaffee‑, Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate“ und „alkohol­freien Getränke“ der angegrif­fenen Marke zu der auf Seiten der Wider­spruchs­marke 2 zu berück­sich­ti­genden Ware „Kaffee“ aufgrund engster wirtschaft­licher Berüh­rungs­punkte wie z.B. Herstellung in gleichen Unter­nehmen und gleiche Vertriebswege in engstem Ähnlich­keits­ver­hältnis stehen würden. Das Gleiche gelte in Bezug auf die Waren „synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 1), „Kaffee­weißer“ (Klasse 29) und „natür­liche Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 30) der angegrif­fenen Marke, da es sich insoweit um Waren handele, die typischer­weise zusammen mit Kaffee konsu­miert und die auch häufig unter der gleichen Marke wie Kaffee angeboten würden. Hinsichtlich der „Dienst­leis­tungen eines Restau­ra­ti­ons­be­triebes“ der angegrif­fenen Marke in der Klasse 43 sei ebenfalls von einer hochgra­digen Ähnlichkeit im Verhältnis zu „Kaffee“ auszu­gehen, da Kaffee­her­steller ihre Kaffee­ge­tränke typischer­weise in eigenen Gastro­no­mie­be­trieben anbieten oder Cafés und andere Restau­ra­ti­ons­be­triebe ihren Kaffee in eigenen Röste­reien herstellen würden.

Ferner verfüge die Wider­spruchs­marke 2 über eine mindestens durch­schnitt­liche Kennzeich­nungs­kraft. Die maßgeb­lichen deutschen Verkehrs­kreise würden die aus einem Wort bestehende Wider­spruchs­marke 2 nicht in die Elemente „buen“ und „dia“ zergliedern und nicht als spanisch­spra­chige Grußformel für „guten Tag“ erkennen, zumal eine solche Grußformel nicht Teil des allge­meinen Wortschatzes der inlän­di­schen Verkehrs­kreise sei. Im Übrigen seien Wortkom­bi­na­tionen wie „Buenos Dias“ für die Waren und Dienst­leis­tungen der Wider­spruchs­marke 2 nicht beschreibend und im relevanten Waren­segment auch als Marke eingetragen.

Nachdem Waren­iden­tität bzw. hochgradige Waren­ähn­lichkeit und durch­schnitt­liche Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke gegeben seien, sei auch eine relevante Ähnlichkeit der Vergleichs­marken zu bejahen. In schrift­bild­licher Hinsicht sei von einer hochgra­digen Marken­ähn­lichkeit auszu­gehen, da die Vergleichs­marken über sechs bzw. sieben Buchstaben verfügten, von denen fünf überein­stimmten, die zudem an derselben Position innerhalb der Vergleichs­marken platziert seien.

Auch in klang­licher Hinsicht seien die Marken hochgradig ähnlich. Die gegen­über­ste­henden Marken­wörter „Bondia“ und „Buendia“ würden jeweils aus drei Silben bestehen und bei nahezu identi­scher Anzahl an Buchstaben in den Anfangs­buch­staben und in den letzten beiden Silben vollkommen überein­stimmen. Gehe man ferner – wie die Marken­stelle – davon aus, dass die Wider­spruchs­marke 2 begrifflich eine Grußformel für „Guten Tag“ enthalten, müsse gleiches auch für die angegriffene Marke gelten, da „Bon Dia“ jeden­falls im katala­nisch sprechenden Teil Spaniens ebenfalls „Guten Tag“ bedeute. Dann sei aber auch von einer relevanten begriff­lichen Marken­ähn­lichkeit auszugehen.

Die Wider­spre­chende beantragt,

die Beschlüsse der Marken­stelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2009 und vom 25. Mai 2012 insoweit aufzu­heben, als der Wider­spruch aus der Gemein­schafts­marke EM 1 704 907 zurück­ge­wiesen worden ist und die Löschung der angegrif­fenen Marke Nr. 304 48 503 wegen des Wider­spruchs aus der Gemein­schafts­marke EM 1 704 907 anzuordnen.

 Ferner regt die Wider­spre­chende an, für den Fall der Zurück­weisung der Beschwerde die Rechts­be­schwerde zuzulassen.

Die Marken­in­ha­berin beantragt,

die Beschwerde der Wider­spre­chenden zurückzuweisen.

 

Sie ist der Auffassung, dass der Wider­spruch aus der Wider­spruchs­marke 2 bereits deswegen zurück­zu­weisen sei, weil die Wider­spre­chende die rechts­er­hal­tende Benutzung insoweit nicht habe glaubhaft machen können. Ein hinrei­chender Umfang der Benutzung der Wider­spruchs­marke als Gemein­schafts­marke, insbe­sondere auch in räumlicher Hinsicht, ergebe sich aus den von der Wider­spre­chenden vorge­legten Unter­lagen nicht.

Ferner wiesen diese Unter­lagen Unstim­mig­keiten auf, z.B. in Bezug auf die englisch­spra­chige Fassung und die deutsche Übersetzung einer eides­statt­lichen Versi­cherung des Chief Operating Officers der Wider­spre­chenden vom 5. März 2013 und zwischen den dort genannten Umsatz­zahlen und den für den gleichen Zeitraum (2010 – 2011) einge­reichten Rechnungs­kopien. Zudem seien insoweit auch keine Beispiele für die tatsäch­liche Form der Benutzung vorgelegt worden.

Selbst wenn man von einer Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 für „gefrierge-trock­neten Kaffee“ ausgehe, liege im Verhältnis zu den Waren und Dienst­leis­tungen der angegrif­fenen Marke allen­falls eine nur geringe Waren- bzw. Dienst­leis­tungs­ähn­lichkeit vor. Hinsichtlich der Waren „synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 1) der angegrif­fenen Marke bestehe Waren­un­ähn­lichkeit, da diese Waren typischer­weise von anderen Unter­nehmen herge­stellt würden als „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ und eine Waren­ähn­lichkeit nicht daraus abgeleitet werden könne, dass diese Waren zum Süßen von Kaffee benutzt werden könnten. Das Gleiche gelte in Bezug auf die Waren „natür­liche Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 30) der angegrif­fenen Marke. Die Ware „Kaffee­weißer“ (Klasse 29) könne allen­falls als durch­schnittlich ähnlich erachtet werden. Da beim Waren­ver­gleich auf Seiten der Wider­spruchs­marke 2 die Waren „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ zu berück­sich­tigen seien und nicht der Oberbe­griff „Kaffee“, so dass es sich um jeweils spezielle Produkte handele, die die Verbraucher nicht demselben Unter­nehmen zuordne, sei in Bezug auf die Waren der Klasse 32 der angegrif­fenen Marke ebenfalls von keiner relevanten Waren­ähn­lichkeit auszugehen.

Unähn­lichkeit sei in Bezug auf die Dienst­leis­tungen der Klasse 43 der angegrif­fenen Marke gegeben.

Die Wider­spruchs­marke 2 verfüge auch nur über eine schwache Kennzeich­nungs­kraft. Das Markenwort „BUENDIA“ entspreche der umgangs­sprach­lichen Kurzform der Grußformel „Buenos Dias“ und sei auch den inlän­di­schen Verkehrs­kreisen geläufig und in diesem Sinne ohne weiteres verständlich. Grußformeln würden durch ihren häufigen Gebrauch und ihre Allge­gen­wär­tigkeit am Markt nicht als ein starker Herkunfts­hinweis wahrgenommen.

Gerade in Bezug auf „Kaffee“ als „morgend­licher Munter­macher“ seien Grußformeln wie „Guten Morgen“, „Good Morning“ oder „Buendia“ wegen eines deutlichen beschrei­benden Anklangs als kennzeich­nungs­schwach zu erachten.

Die Vergleichs­marken würden ferner nur eine geringe Zeichen­ähn­lichkeit aufweisen, wobei es maßgeblich auf den Gesamt­ein­druck der Vergleichs­marken ankomme und nicht auf einen zerglie­dernden, „mathe­ma­ti­schen“ Vergleich. In klang­licher Hinsicht würden die Vergleichs­zeichen durch Vokal­folge, Betonung und Silbenzahl geprägt.

Die Wider­spruchs­marke 2 weise vier Silben auf, wobei die Vokal­folge „UE“ nicht als Diphthong ausge­sprochen werde, sondern jeder dieser Vokale seinen Klang behalte, und die dritte Silbe betont werde.

Die angegriffene Marke bestehe aus lediglich drei Silben, wobei die Betonung auf der ersten Silbe liege. Silbenzahl, Vokal­folge und Sprech­rhythmus seien bei den Vergleichs­marken deutlich unter­schiedlich. Auch schrift­bildlich bestünden augen­fällige Unter­schiede in Bezug auf die auf den Anfangs­buch­staben jeweils folgenden, unter­schied­lichen Vokale und die unter­schied­liche Wortlänge. Da die angegriffene Marke, anders als die auf eine Grußformel hinwei­sende Wider­spruchs­marke 2, einen Fanta­sie­be­griff darstelle, bestehe auch keine begriff­liche Markenähnlichkeit.

Eine Verwechs­lungs­gefahr sei nach alledem zwischen den Vergleichs­marken auszuschließen.

Wegen der weiteren Einzel­heiten wird auf die angefoch­tenen Beschlüsse der Marken­stelle, die Schrift­sätze der Betei­ligten und den übrigen Akten­inhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und teilweise auch begründet. Entgegen der Auffassung der Marken­stelle ist in Bezug auf die in Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienst­leis­tungen zwischen der angegrif­fenen Marke und der Wider­spruchs­marke 2 Verwechs­lungs­gefahr i.S.d. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 125b Nr. 1 MarkenG gegeben, so dass die angefoch­tenen Beschlüsse der Marken­stelle insoweit aufzu­heben und gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG die Löschung der angegrif­fenen Marke anzuordnen war.

Hinsichtlich der übrigen, streit­ge­gen­ständ­lichen Waren, nämlich „synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 1), „Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform; natür­liche Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 30), „Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien Getränken, Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkoho­li­schen Getränken“ (Klasse 32), liegt jedoch keine Verwechs­lungs­gefahr vor, so dass die Beschwerde der Wider­spre­chenden insoweit zurück­zu­weisen war.

1. Nachdem die Wider­spre­chende in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2014 den Wider­spruch aus der Wider­spruchs­marke 1 (DD 640 528) und insoweit auch ihre Beschwerde zurück­ge­nommen hat, ist die Frage der Verwechs­lungs­gefahr vorliegend nur noch in Bezug auf die Wider­spruchs­marke 2 (Gemein­schafts­marke EM 1 704 907) Gegen­stand des Beschwerdeverfahrens.

2. Das Vorliegen einer Verwechs­lungs­gefahr für das Publikum ist nach ständiger Recht­spre­chung sowohl des Europäi­schen Gerichts­hofes als auch des Bundes­ge­richts­hofes unter Berück­sich­tigung aller relevanten Umstände des Einzel­falls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 933, Tz. 32 — BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Tz. 44 — Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 — Maalox/­Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 — pjur/pure; GRUR 2013, 833, Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria).

Von maßgeb­licher Bedeutung sind insoweit insbe­sondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeich­nungs­kraft und der daraus folgende Schutz­umfang der Wider­spruchs­marke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen vonein­ander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechsel­wirkung den Rechts­be­griff der Verwechs­lungs­gefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Tz. 48 — Il Ponte Finan­ziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 — Maalox/­Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 — pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 9 Rdn. 40 ff. m.w.N.).

Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechs­lungs­gefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u.a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angespro­chenen Verkehrs­kreise und daraus folgend die zu erwar­tende Aufmerk­samkeit und das zu erwar­tende Diffe­ren­zie­rungs­ver­mögen dieser Verkehrs­kreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

a) Die Wider­spre­chende konnte auf die von der Marken­in­ha­berin erhobene Ein-rede der Nicht­be­nutzung die Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 in Bezug auf die Waren „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ glaubhaft machen (§§ 125b Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 GMV).

aa) Maßgebend ist insoweit gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG der Zeitraum vom 9. Januar 2009 bis 9. Januar 2014. Zwar hat die Marken­in­ha­berin die Nicht­be­nut­zungs­einrede undif­fe­ren­ziert erhoben. Die Wider­spruchs­marke 2 ist aber erst am 7. Juni 2005 in das Gemein­schafts­mar­ken­re­gister einge­tragen worden, so dass die Benut­zungs­schon­frist gemäß Art. 15 Abs. 1 Satz 1 GMV erst am 7. Juni 2010 ablief und sie somit im Zeitraum nach §§ 125b Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, hier: 26. November 1999 – 26. November 2004, noch nicht dem Benut­zungs­zwang nach Art. 15 Abs. 1 GMV unterlag.

bb) Nach der maßge­benden Recht­spre­chung des EuGH wird eine (Gemein­schafts-) Marke „ernsthaft benutzt“, wenn sie entspre­chend ihrer Haupt­funktion, die Ursprungs­iden­tität der von ihrer Eintragung erfassten Waren oder Dienst­leis­tungen zu garan­tieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienst­leis­tungen einen Absatz­markt zu erschließen, wobei symbo­lische Handlungen, welche allein der Wahrung der durch die Marke verlie­henen Rechte dienen, ausge­schlossen sind (vgl. EuGH GRUR 2013, 182, Leitsatz 2 und Tz. 29 – Onel ./. Omel). Dabei sind alle erheb­lichen Fakten und Umstände wie insbe­sondere die Merkmale des betref­fenden Marktes, die Art der durch die Marke geschützten Waren oder Dienst­leis­tungen, die Größe des Gebiets und der quanti­tative Umfang der Benutzung sowie deren Häufigkeit und Regel­mä­ßigkeit zu berück­sich­tigen, wobei aller­dings die Grenzen des Hoheits­ge­biets der Mitglied­staaten außer Betracht zu lassen sind (EuGH, a.a.O.). Im Übrigen kommt es bei der Beurteilung der rechts­er­hal­tenden Benutzung im Rahmen des Wider­spruchs­ver­fahrens nach dem deutschen Marken­gesetz nicht auf einen vollen Beweis der Benutzung an, sondern es genügt im Rahmen der Glaub­haft­ma­chung gemäß §§ 43 Abs. 1, 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V.m. § 294 ZPO die überwie­gende Wahrschein­lichkeit einer rechts­er­hal­tenden Benutzung der jeweils verfah­rens­ge­gen­ständ­lichen Wider­spruchs­marke (vgl. Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 43, Rdn. 43 m.w.N.). Hinsichtlich des relevanten Zeitraumes vom 9. Januar 2009 bis 9. Januar 2014 werden die von der Wider­spre­chenden in Bezug auf die Wider­spruchs­marke 2 vorge­legten Benut­zungs­un­ter­lagen diesen Anfor­de­rungen gerecht.

Die Wider­spre­chende hat im patent­amt­lichen Verfahren eine eides­statt­liche Versi­cherung ihres adminis­tra­tiven Geschäfts­leiters, Herr A… vom 23. Juli 2010 vorgelegt (Bl. 153 ff. der patent­amt­lichen Akten). Diese eides­statt­liche Versi­cherung weist insbe­sondere kumulierte Umsatz­zahlen in Bezug auf „gefrier­ge­trock­neten Kaffee“ für das Gebiet der Europäi­schen Union für die Jahre 2006 – Mai 2010 zwischen … € für Januar – Mai 2010 und ca. … € für das Jahr 2006 aus, sowie eine Aufschlüs­selung dieser Umsatz­zahlen für zwei Mitglied­staaten der Europäi­schen Union, nämlich Spanien (zwischen 10.034 für das Jahr 2009 und … € für das Jahr 2007) und das Verei­nigte König­reich (zwischen … € für Januar – Mai 2010 und … € für das Jahr 2006), wobei die Summe dieser aufge­schlüs­selten Umsatz­zahlen – bis auf eine marginale Abwei­chung für das Jahr 2009 – den angege­benen kumulierten Zahlen für die Gemein­schaft entspricht.

Ferner hat die Wider­spre­chende Rechnungs­kopien betreffend einen Abnehmer in Spanien (Bl. 159 ff. der patent­amt­lichen Akten) sowie – zur Form der Benutzung – z.B. die Abbildung eines Auszugs aus dem Inter­net­auf­tritt der spani­schen Super­markt­kette „El Corte Inglés“ mit einer Abbildung des Produkts „Buendia – Café solulable natural“ (Bl. 168 der patent­amt­lichen Akten) eingereicht.

Ferner hat sie weitere Rechnungs­kopien betreffend einen Abnehmer im Verei­nigten König­reich (Bl. 169 ff. der patent­amt­lichen Akten) und im Verei­nigten König­reich veröf­fent­lichte Werbe­an­zeigen mit der Abbildung von Verpa­ckungen mit der Aufschrift „Buendia“ und u.a. der Angabe „freeze dried coffee“ vorgelegt (Bl. 183 ff. der patent­amt­lichen Akten).

In ihrer Gesamtheit lassen die vorge­nannten Unter­lagen mit überwie­gender Wahrschein­lichkeit den Schluss zu, dass die Wider­spruchs­marke 2 zur Kennzeichnung der Ware „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ in den Jahren 2009 und den Monaten Januar – Mai 2010 – und damit in einem für die rechts­er­hal­tende Benutzung nach §§ 125b Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG relevanten Zeitraum innerhalb der Europäi­schen Union benutzt wurde. Unschädlich ist insoweit, dass diese Benutzung in einen Zeitraum fällt, in welchem die Wider­spruchs­marke 2 selbst noch nicht dem Benut­zungs­zwang unterlag (s.o. aa), da die Benut­zungs­schon­frist den Zweck hat, dem Marken­in­haber ausrei­chend Zeit zur Vorbe­reitung und Aufnahme der Benutzung der jewei­ligen Marke einzu­räumen. Nimmt er die jeweilige Marke bereits während der Schon­frist in Benutzung, ist dies bei der Beurteilung der rechts­er­hal­tenden Benutzung nach § 43 Abs. 1 MarkenG zu seinen Gunsten auch zu berücksichtigen.

Im Übrigen ergeben die vorge­nannten Unter­lagen in ihrer Gesamtheit zu Umfang und Form der Benutzung ein konsis­tentes Bild, wobei die vorge­legten Umsatz­zahlen weit über dem Betrag für eine nur „symbo­lische“ Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 liegen. Unschädlich ist ferner, dass die vorge­legten Rechnungen nur an jeweils einen Abnehmer in Spanien und dem Verei­nigten König­reich gerichtet sind, zumal die weiteren Unter­lagen zur Form der Benutzung auf eine Vermarktung an Endver­braucher über Vertriebs­or­ga­ni­sa­tionen wie z.B. Super­markt­ketten ohne weiteres schließen lassen.

cc) Da eine rechts­er­hal­tende Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 in Bezug auf die Waren „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ bereits auf Grundlage der unter bb) genannten Unter­lagen als glaubhaft gemacht zu erachten ist, kommt es insoweit auf die weiteren, von der Wider­spre­chenden vorge­legten Benut­zungs­un­ter­lagen nicht an, zumal sich diese auch auf keine weiter­ge­henden Waren oder Dienst­leis­tungen beziehen.

Diese weiteren Benut­zungs­un­ter­lagen sind auch nicht geeignet, die sich aus den vorge­nannten Unter­lagen ergebende überwie­gende Wahrschein­lichkeit der Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 im relevanten Zeitraum in Frage zu stellen. Zwar weist die weitere eides­statt­liche Versi­cherung des Herrn A… vom 5. März 2013 für die Jahre 2010 und 2011 nicht nach Mitglieds­staaten der Europäi­schen Union aufge­schlüs­selte Umsatz­zahlen aus, wobei die auf das Gebiet der EU bezogenen Umsatz­zahlen auch nicht konkret beziffert, sondern nur mit einer Unter­grenze angegeben worden sind („mehr als … €“ bzw. „mehr als … €“). Soweit die eides­statt­liche Versi­cherung vom 23. Juli 2010 für die

Monate Januar – Mai 2010 bereits kumuliert einen Umsatz von … € nennt und damit bereits für die ersten fünf Monate des Jahres 2010 die Größen­ordnung erreicht, die in der weiteren eides­statt­lichen Versi­cherung für das gesamte Jahr 2010 erreicht wird, so handelt es sich nicht um eine Unstim­migkeit, die die Relevanz der unter bb) genannten Unter­lagen, die – wie ausge­führt – ein schlüs­siges Bild zur Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 ergeben, in Frage zu stellen vermag.

Des Weiteren lassen die Zahlen aus der eides­statt­lichen Versi­cherung vom 23. Juli 2013 zwar auf einen nicht unerheb­lichen Umsatz­rückgang hinsichtlich der Wider­spruchs­marke 2 im Zusam­menhang mit „gefrier­ge­trock­netem Kaffee“ schließen. Ein solcher Umsatz­rückgang steht aber nicht ohne weiteres der Schlüs­sigkeit der auf vorherige Zeiträume bezogene Umsatz­zahlen entgegen, so dass auch dieser konkrete Umsatz­rückgang nicht die überwie­gende Wahrschein­lichkeit der rechts­er­hal­tenden Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 im relevanten Zeitraum beseitigt.

b) Unter Berück­sich­tigung der Ware „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ auf Seiten der Wider­spruchs­marke 2 können sich die Vergleichs­marken in Bezug auf die Ware „Kaffee“ der angegrif­fenen auf identi­schen Waren und hinsichtlich der Waren „Kaffee­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform; Kaffee­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien Getränken, alkohol­freie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milch­pro­dukten und/oder Frucht­pro­dukten; Kaffee­prä­parate für die Herstellung von alkoho­li­schen Getränken“ der angegrif­fenen Marke auf Waren im engen Ähnlich­keits­be­reich begegnen. Eine enge Ähnlichkeit ist auch in Bezug auf die Dienst­leis­tungen „Dienst­leis­tungen eines Restau­ra­ti­ons­be­triebes“ der angegrif­fenen Marke zu bejahen.

aa) Insoweit kann dahin­ge­stellt bleiben, ob bei der Beurteilung der rechts­er­hal­tenden Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 im Rahmen der Integra­ti­ons­frage nur auf „gefrier­ge­trock­neten Kaffee“ oder weiter­gehend auf „löslichen Kaffee“ oder sogar auf den Oberbe­griff „Kaffee“ abzustellen ist. Soweit die angegriffene Marke für „Kaffee“ geschützt ist, handelt es sich um einen weiten Oberbe­griff, unter welchen auch die Ware „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“ der Wider­spruchs­marke 2 fällt, so dass insoweit ohne weiteres von Waren­iden­tität auszu­gehen ist.

„Kaffee­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform“ können gerade auch unter Verwendung von gefrier­ge­trock­netem Kaffee herge­stellt werden, zumal die Gefrier­trocknung eines der wesent­lichen Verfahren bei der Herstellung von löslichem Kaffee darstellt. Bei Kaffee­ge­tränken in Instantform, die mit Aroma­ti­sie­rungs- und/oder Süßungs­mitteln versehen werden, ist die Verwendung von gefrier­ge­trock­netem Kaffee als wesent­lichem Grund­stoff besonders naheliegend. Daher ist insoweit von engster Waren­ähn­lichkeit auszu­gehen. Gleiches gilt in Bezug auf „Kaffee­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien und alkoho­li­schen Getränken“, da auch insoweit die Verwendung von gefrier­ge­trock­netem Kaffee als wesent­lichem Grund­stoff aus den genannten Gründen jeden­falls in Betracht kommt. Schließlich ist engste Waren­ähn­lichkeit auch in Bezug auf die „alkohol­freien Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milch­pro­dukten und/oder Frucht­pro­dukten“ der angegrif­fenen Marke zu bejahen. Der Begriff „alkohol­freie Getränke“ stellt einen weiten Oberbe­griff dar, unter welchen der Verkehr auch Kaffee bzw. ein in üblicher Weise zuberei­tetes Kaffee­ge­tränk aus gefrier­ge­trock­netem Kaffee subsu­mieren wird, zumal die im Waren­ver­zeichnis der angegrif­fenen Marke in diesem Zusam­menhang genannten „Zusätze“ diesen Begriff nicht einschränken, sondern lediglich eine beispiel­hafte Liste möglicher Zusätze für derartige alkohol­freie Getränke darstellen.

bb) Auch in Bezug auf die Ware „Kaffee­weißer“ der angegrif­fenen Marke (Klasse 29) liegt eine enge Waren­ähn­lichkeit vor. Kaffee­weißer ist eine pulvrige Substanz aus Milchfett und Milch­pulver oder aus pflanz­lichen Bestand­teilen, die beim Konsum von Kaffee oder Tee verwendet wird und im Vergleich zu Milch lange haltbar ist. Zwar handelt es sich insoweit um eine von der stoff­lichen Beschaf­fenheit her gegenüber gefrier­ge­trock­netem Kaffee unter­schied­liche Ware. Jedoch ist Kaffee­weißer eine beim Kaffee­konsum typischer­weise einge­setzte, ergän­zende Ware, die zudem auch gerade für die Ware „Kaffee“ konzi­piert ist und deren Verwendung als besonders haltbares Produkt gerade im Zusam­menhang mit gefrier­ge­trock­netem Kaffee besonders nahe liegt (z.B. auch beim Betrieb von Kaffeeautomaten).

cc) Eine enge Ähnlichkeit besteht auch in Bezug auf die „Dienst­leis­tungen eines Restau­ra­ti­ons­be­triebes“ der angegrif­fenen Marke. Es ist üblich geworden, dass Kaffee­her­steller ihre Produkte, darunter auch „gefrier­ge­trock­neten Kaffee“ in Verkaufs­stellen anbieten, in denen neben dem Verkauf von Kaffee­pro­dukten auch Kaffee­ge­tränke zum unmit­tel­baren Konsum angeboten werden (z.B. Tchibo) oder eigene Kaffee­pro­dukte über konzern­eigene oder lizen­zierte Kaffee­häuser vertreibt (z.B. Starbucks). Dann bestehen aber auch in Bezug auf „Dienst­leis­tungen eines Restau­ra­ti­ons­be­triebes“ enge Berüh­rungs­punkte zu der Ware „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“.

In einer zerglie­dernden Betrach­tungs­weise setzt sich die Wider­spruchs­marke 2 aus den Bestand­teilen „Buen“ und „Dia“ zusammen. Wie sich insbe­sondere aus den von der Marken­in­ha­berin vorge­legten Unter­lagen ergibt, stellt die Wortkom­bi­nation „Buen Dia“ eine Grußformel dar, die aus der spani­schen Sprache stammt und eine Abkürzung von „Buenos Dias“ darstellt (vgl. z.B. die Anlagen zum Schriftsatz der Marken­in­ha­berin vom 18. Juni 2007, Bl. 99 ff. der patent­amt­lichen Akten, insbe­sondere dort Anlage 1, ferner den in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2014 von der Marken­in­ha­berin überge­benen Wikipedia-Auszug).

Jedoch lässt sich hieraus nicht mit hinrei­chender Sicherheit ableiten, dass den maßgeb­lichen inlän­di­schen Verkehrs­kreisen die Wortkom­bi­nation „Buen Dia“ i.S.e. Grußformel, und zwar insbe­sondere als Abwandlung bzw. Abkürzung der auch im Inland etwa durch Verwendung u.a. in Liedtexten bekannten Grußformel „Buenos Dias“ in relevantem Umfang bekannt ist. Insbe­sondere gehört Spanisch nicht zu den ersten Fremd­sprachen in Deutschland und ist insoweit nicht mit stärker verbrei­teten Fremd­sprachen wie Englisch oder Franzö­sisch zu vergleichen. Vielmehr stellt die spanische Sprache in Deutschland ungeachtet des Fortschritts des Wirtschafts­ver­kehrs innerhalb des europäi­schen Binnen­marktes und auch der großen Zahl von Deutschen, die als Touristen nach Spanien reisen, keine allgemein oder in beson­derem Maße geläufige Fremd­sprache dar. Dann kann aber auch nicht davon ausge­gangen werden, dass inlän­dische Verkehrs­kreise in relevantem Umfang das Markenwort „Buendia“ ohne weiteres als eine Kombi­nation aus den Wortele­menten „Buen“ und „Dia“ erkennen und dieses ohne weiteres als bloße Grußformel auffassen.

d) Ausgehend von Waren­iden­tität bzw. enger Waren­ähn­lichkeit und durch­schnitt-licher Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke sind an den Marken­ab­stand strenge Voraus­set­zungen zu stellen, denen die angegriffene Marke in Bezug auf die in Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienst­leis­tungen nicht gerecht wird.

Eine für das Vorliegen einer Verwechs­lungs­gefahr relevante Marken­ähn­lichkeit kann in klang­licher, schrift­bild­licher oder begriff­licher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechs­lungs­gefahr grund­sätzlich ausreicht, wenn zwischen den jewei­ligen Vergleichs­marken nur in einer dieser Kategorien ausrei­chende Überein­stim­mungen festzu­stellen sind (Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 224 m.w.N.). Insoweit ist eine relevante Marken­ähn­lichkeit in klang­licher Hinsicht auch bei „auf Sicht“ gekauften Waren nicht vernach­läs­sigbar (vgl. Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 228 ff., insbes. Rdn. 230 m.w.N.). Hiervon ausgehend weist die angegriffene Marke jeden­falls in klang­licher Hinsicht im Zusam­menhang mit den vorge­nannten Waren und Dienst­leis­tungen eine relevante Ähnlichkeit mit der Wider­spruchs­marke 2 auf. Bei der Beurteilung der klang­lichen Ähnlichkeit der Vergleichs­marken sind die dem Sprach­gefühl entspre­chenden und im Bereich der Wahrschein­lichkeit liegenden Möglich­keiten der Aussprache von Marken­wörtern zu berück­sich­tigen (vgl. Ströbele/Hacker, Marken­gesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 245).

Im vorlie­genden Fall kann auf Seiten der angegrif­fenen Marke nicht nur eine vor allem in Bezug auf die in der angegrif­fenen Marke enthal­tenen Vokale pronon­cierte Aussprache „Bu – en – di – a“ zu Grunde gelegt werden. Bei einer nur leicht verschlif­fenen Sprach­weise, die auch vorliegend durchaus nahe liegt, verschmelzen die auf den Anfangs­kon­so­nanten folgenden Vokale „u – e“ mitein­ander, so dass sich eine Aussprache ähnlich wie „Bwenn-di‑a“ ergibt und bei der der Vokal „u“ kaum mehr als eigen­stän­diger Laut wahrge­nommen wird. Damit kann bei den im Bereich der Wahrschein­lichkeit liegenden Ausspra­che­va­ri­anten, die keine abwei­chende Betonung der Marken­wörter auf unter­schied­lichen Sprech­silben zwingend oder auch nur naheliegend erscheinen lässt, eine starke Annäherung der Aussprache der Vergleichs­marken insbe­sondere hinsichtlich Betonung und Sprach­rhythmus statt­finden, wobei die weiteren Überein­stim­mungen in Bezug auf den identi­schen Anfangs­buch­staben und die identi­schen Endsilben „di‑a“ noch stärker ins Gewicht fallen.

Hingegen fällt der unter­schied­liche Vokallaut nach dem Anfangs­buch­staben demge­genüber nicht ausrei­chend ins Gewicht, um jeden­falls im Zusam­menhang mit identi­schen oder eng ähnlichen Waren und Dienst­leis­tungen eine relevante Marken­ähn­lichkeit verneinen zu können.

Unter Abwägung aller vorge­nannten Umstände ist nach alledem eine Verwechs­lungs­gefahr zwischen den Vergleichs­marken in Bezug auf die in Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienst­leis­tungen zu bejahen, so dass insoweit die angefoch­tenen Beschlüsse der Marken­stelle aufzu­heben und hinsichtlich dieser Waren und Dienst­leis­tungen die Löschung der angegrif­fenen Marke anzuordnen waren.

3. Hinsichtlich der weiteren streit­ge­gen­ständ­lichen Waren der angegrif­fenen Marke, nämlich „synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 1), „Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform; natür­liche Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 30), „Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien Getränken, Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkoho­li­schen Getränken“ (Klasse 32) ist das Vorliegen einer Verwechs­lungs­gefahr in Bezug auf die Wider­spruchs­marke 2 nicht gegeben.

a)      „Synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 1) und „natür­liche Süßstoffe und Süßungs­mittel“ (Klasse 30) stellen zwar Produkte dar, die regel­mäßig auch beim der Zubereitung von Kaffee bzw. Kaffee­ge­tränken konsu­miert werden und insoweit zu „gefrier­ge­trock­netem Kaffee“ in einem Ergän­zungs­ver­hältnis stehen. Jedoch weisen diese Waren von ihrer stoff­lichen Beschaf­fenheit erheb­liche Unter­schiede zu „gefrier­ge­trock­netem Kaffee“ auf und stammen regel­mäßig auch von anderen Herstellern als „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“. Ferner können „synthe­tisch herge­stellte Süßstoffe und Süßungs­mittel“ und „natür­liche Süßstoffe und Süßungs­mittel“ bei der Zubereitung von Getränken und Speisen als geschmack­ge­bender Stoff in einer nahezu univer­sellen Weise zum Einsatz kommen und sind daher – anders als z.B. die o.g. Ware „Kaffee­weißer“ gerade nicht in beson­derer Weise als Zutat zu Kaffee konzi­piert. Vor diesem Hinter­grund weisen die „synthe­tisch herge­stellten Süßstoffe und Süßungs­mittel“ und die „natür­lichen Süßstoffe und Süßungs­mittel“ der angegrif­fenen Marke gegenüber „gefrier­ge­trock­netem Kaffee“ einen weitaus deutli­cheren Abstand auf als die in Ziff. 1 des Tenors genannten Waren.

Dies gilt auch dann, wenn man von einer Benutzung der Wider­spruchs­marke 2 generell für „Kaffee“ ausgehen würde. Dieser deutliche Waren­ab­stand fällt im Rahmen der für die Beurteilung der Verwechs­lungs­gefahr maßge­benden Gesamt­ab­wägung als erheblich verwechs­lungs­min­dernder Aspekt ins Gewicht, so dass in Abwägung der vorge­nannten Umstände insoweit Verwechs­lungs­gefahr nicht zu bejahen ist, zumal die Marken­wörter auch im klang­lichen Gesamt­ein­druck, wo die Zeichen­ähn­lichkeit vergleichs­weise am größten ist, im Zusam­menhang mit Waren, die einen größeren Abstand aufweisen, nicht nur unerheb­liche Abwei­chungen insbe­sondere in der Vokal­folge aufweisen.

b)      Das Gleiche gilt in Bezug auf die Waren „Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke, auch unter Zusatz von Milch­pro­dukten und/oder Aroma­ti­sie­rungs­mitteln und/oder Süßungs­mitteln, diese Produkte auch in Instantform“ (Klasse 30) und „Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkohol­freien Getränken, Kakao- und Schoko­la­den­prä­parate für die Herstellung von alkoho­li­schen Getränken“ (Klasse 32) der angegrif­fenen Marke. Zwar werden Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke häufig ähnlich wie Kaffee bzw. Kaffee­ge­tränke z.B. zum Frühstück oder auch im Rahmen von „Kaffee­pausen“ tagsüber konsu­miert, so dass etwa mit Blick auf den Verwen­dungs­zweck Berüh­rungs­punkte vorliegen. Dies ist auch hinsichtlich der Vertriebswege dieser Waren und derje­nigen von „gefrier­ge­trock­netem Kaffee“ der Fall. Jedoch bestehen insoweit anderer­seits erheb­liche Unter­schiede in der stoff­lichen Beschaf­fenheit, auch werden Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränke bzw. Präparate zur Herstellung dieser Getränke regel­mäßig von anderen Produ­zenten herge­stellt als „gefrier­ge­trock­neter Kaffee“. Letztlich fällt auch ins Gewicht, dass es sich bei Kakao- und Schoko­la­den­ge­tränken“ und „Kakao- und Schoko­la­den­prä­pa­raten für die Herstellung von alkohol­freien oder alkoho­li­schen Getränken“ einer­seits und „gefrier­ge­trock­netem Kaffee“ anderer­seits um konkur­rie­rende Produkte handelt. Mithin liegen auch insoweit erheb­liche Abwei­chungen vor, die auch in Bezug auf diese Waren zu einem relevanten Waren­ab­stand führen, wobei dieser relevante Waren­ab­stand bei der marken­recht­lichen Gesamt­ab­wägung ebenfalls in erheblich verwechs­lungs­min­dernder Weise ins Gewicht fällt. Daher ist auch insoweit Verwechs­lungs­gefahr zu verneinen.

4. Die Zulassung der Rechts­be­schwerde war nicht geboten. Weder war über eine Rechts­frage von grund­sätz­licher Bedeutung zu entscheiden (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch ist die Zulassung der Rechts­be­schwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheit­lichen Recht­spre­chung als erfor­derlich zu erachten (§ 82 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dies gilt auch, soweit der Senat die Verwechs­lungs­gefahr in Bezug auf einzelne Waren der angegrif­fenen Marke anders entschieden hat als die Beschwer­de­kammer des HABM in der Paral­le­l­ent­scheidung Nr. B 1 109 760 vom 30. Juni 2009 (Bl. 114 ff. d.A.), in welcher die Beschwer­de­kammer eine Verwechs­lungs­gefahr zwischen der Gemein­schafts­mar­ken­an­meldung 5 146 410 Bondia, angemeldet für die identi­schen Waren und Dienst­leis­tungen wie die vorliegend angegriffene Marke, und der Wider­spruchs­marke 2 in vollem Umfang bejaht hat.

Der Senat hat bei der Beurteilung der Verwechs­lungs­gefahr die hierfür von der Recht­spre­chung entwi­ckelten Kriterien insbe­sondere zur Berück­sich­tigung aller relevanten Fallum­stände und zur Wechsel­wirkung der einzelnen Kriterien angewendet. Eine Abwei­chung beim Ergebnis der danach gebotenen Gesamt­ab­wägung stellt aber keine Abwei­chung dar, die die Zulassung der Rechts­be­schwerde nach § 82 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als geboten erscheinen lässt. Aus diesen Gründen war auch eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht geboten.

5. Eine Aufer­legung von Kosten gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG war nicht veranlasst.