Pudding­krieg Paula Vs. Flecki

Nachdem der Puddingstreit zwischen dem Dr. Oetkers Pudding Paula und dem Aldi-Puddings “Flecki”   in die nächste Instanz gegangen war, entschied auch das OLG Düsseldorf gegen das Marken­produkt und sah keine Geschmacks­mus­ter­rechte verletzt. Auch den ergän­zenden Leistungs­schutz aus dem UWG und Wettbe­werbs­recht­liche Ansprüche sahen die Richter in der Summe nicht verletzt. Dabei scheitert das Geschmacks­muster im Wesent­lichen daran, dass die Füllme­thoden und mithin das Erschei­nungsbild der Vermi­schung sich unterscheiden.

 

Urteil

Die Berufung der Antrag­stel­lerin gegen das Urteil der 14c. Kammer des Landge­richts Düsseldorf vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Antrag­stel­lerin hat die Kosten des Berufungs­ver­fahrens zu tragen.

Gründe

A.

Die Antrag­stel­lerin, ein Unter­nehmen des Lebens­mit­tel­kon­zerns X., vertreibt einen bestimmten Vanille-Schoko­la­den­pudding mit der Bezeichnung „P.”. Sie ist Inhaberin des zur Nummer … am 17. August 2005 mit den nachfol­genden beiden Abbil­dungen für „Milch­pro­dukte, Pudding” angemel­deten und einge­tra­genen, in Kraft stehenden Gemeinschaftsgeschmacksmusters

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 Der Pudding mit der Bezeichnung „P.” ist, wie nachfolgend wieder­ge­geben, in durch­sichtige Becher gefüllt:

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Die Becher sind mit dem nachstehend abgebil­deten Deckel verschlossen:

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 Die Umver­pa­ckung von jeweils vier Einzel­be­chern hat folgende Gestalt:

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Die Antrags­geg­nerin zu 1., ein Discount-Lebens­mit­tel­händler, vertreibt seit Kurzem einen von der Molkerei der Antrags­geg­nerin zu 2. bezogenen Vanille-Schoko­la­den­pudding unter der Bezeichnung „F.” in durch­sich­tigen Bechern mit einem Deckel und in einer Umver­pa­ckung, wie sie im Antrag abgebildet sind.

Mit dem angefoch­tenen Urteil, auf das wegen der Einzel­heiten des Sachver­halts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Landge­richt den Eilantrag der Antrag­stel­lerin zurück­ge­wiesen, auf der Grundlage des Geschmacks­musters Herstellung und Vertrieb des Puddings „F.” eu­ropaweit, jeden­falls aber auf der Grundlage des deutschen Lauter­keits­rechts deutsch­landweit zu unter­sagen und über die erfolgte Herstellung und den Vertrieb Auskunft zu geben. Das Landge­richt hat das Geschmacks­muster — in den ersten vier Nummern der Antrag­stel­lerin folgend — im Urteil wie folgt analysiert:

  1. zylin­der­för­miger durch­sich­tiger Behälter;
  2. Der Behälter ist oben offen und unten geschlossen und verjüngt sich leicht zur ge­schlossenen Seite;
  3. Der Inhalt des Behälters besteht aus zwei Stoffen, wobei einer hell und der andere dunkel ist;
  4. Der Inhalt ist im Behälter unregel­mäßig verteilt, wobei flecken­artige Flächen entstehen, die in einer groben, unregel­mä­ßigen Spirale angeordnet sind — die letztere Formu­lierung ist an die Stelle der von der Antrag­stel­lerin benutzten Wendung getreten: „wobei sich teilweise Flecken bilden”-;
  5. Die schlie­ren­ar­tigen Flecken sind bis in die Deckschicht gezogen;
  6. In der Drauf­sicht weist die Deckschicht helle und dunkle unregel­mäßige Flächen auf;

und ihm, auch im Hinblick auf den vorbe­kannten Formen­schatz, der bereits „mehrfarbige gestru­delte und gestreifte Pudding­massen” wie auch „getupfte Pudding­massen” aufweise, einen normalen Schutz­umfang beigemessen, in den das angegriffene Er­zeugnis aber nicht mehr falle. Bestimmend für diese Sicht war die unter­schied­liche Gestalt der Oberseite der beiden Erzeug­nisse. Abwei­chend von der auffäl­ligen, an eine fließende Drehbe­wegung erinnernden Gestalt des Geschmacks­musters unter gleich­ge­wich­tiger Betei­ligung beider Farben bestehe die Oberseite von „F.” weithin, von zwei Farbtupfen abge­sehen, nur aus einer der beiden Farben. Ergän­zenden wettbe­werbs­recht­lichen Leistungs­schutz hat das Landge­richt dem Erzeugnis der Antrag­stel­lerin ebenso wenig gewährt, obwohl es den Pudding für im Verkehr bekannt gehalten, es auch der — an ein Kuhfell erinnernden flecki­gen und damit „besonders ungewöhn­lichen, kindge­rechten” — Gestaltung des Puddings als solcher auch eine herkunfts­hin­wei­sende Funktion beigemessen und es schließlich in der auf der weite­ren Verpa­ckung sicht­baren Kunst­figur der Kuh „P.” nebst diesbe­züg­licher umfangrei­cher Werbung nur noch eine Verstärkung der Identi­fi­ka­ti­ons­wirkung des „Fleckenmus­ters” gesehen hat. Den Schutz hat das Landge­richt verweigert, weil der Grad der Nachahmung gering sei, dem angegriffe­nen Erzeugnis vielmehr eine „andere Gesamt­wirkung” zukomme. Jeden­falls fehle es, so meint das Landge­richt, an der nach dem Gesetz erfor­der­lichen Herbei­führung einer vermeid­baren Herkunfts­täu­schung oder Rufaus­beutung. Einem Wettbe­werber sei zuzuge­stehen, seiner­seits „ein Milchpro­dukt zur kindge­rechten Gestaltung in die Nähe einer Kuh und deren Fell zu bringen.” Die Grundidee hinter der konkreten Produkt­ge­staltung des „P.”-Puddings sei nicht schutz­fähig. Eine Kuh als „Identi­fi­ka­ti­ons­figur” zu verwenden müsse den Antragsgeg­nerinnen freistehen, „da sich dies bei der erfor­der­lichen zielgrup­pen­ge­rechten Gestal­tung (aufdränge)”. Mit seiner Herstel­ler­angabe und der Handels­marke sowie den gegebe­nen Gestal­tungs­un­ter­schieden grenze sich das angegriffene Erzeugnis hinrei­chend ab.

Gegen das Urteil hat die die Antrag­stel­lerin Berufung eingelegt, mit der sie unter Bezug­nahme auf ihren erstin­stanz­lichen Vortrag die geltend gemachten geschmacks- und lauter­keits­recht­lichen Ansprüche weiter­ver­folgt, letztere weiter gestaffelt.

Sie sieht das Geschmacks­muster weiterhin durch die von ihr schon in erster Instanz hervor­ge­ho­benen Merkmale geprägt und meint, ihm komme ein großer Schutz­be­reich zu, da bei Fehlen vergleich­barer Muster und technisch bedingter Vorgaben eine große Gestal­tungs­freiheit bestanden habe, so dass ein großer Abstand einge­halten werden müsse. Auch deutet sie die „Deckschicht” im Muster anders als das Landge­richt, nämlich als „im Wesent­lichen flecken­artige Gestaltung”. Der vorbe­kannte Formen­schatz sei anders als das Geschmacks­muster von einer streifen- oder strudel­ar­tigen Mischung beider Pudding­kom­po­nenten geprägt. Das angegrif­fene Erzeugnis weise seiner­seits in der „Deckschicht” ein „klar flecken­ar­tiges Muster” auf. Oh­nehin bestimme sich der Gesamt­ein­druck des Musters vorwiegend nach der Sei­tenansicht, da sie, anders als die Drauf­sicht, im Laden­ge­schäft nicht durch einen De­ckel oder eine Umver­pa­ckung verdeckt, sondern frei sei. Der Seiten­gestaltung des Erzeug­nisses komme im Übrigen geschmacks­mus­ter­recht­licher Teilschutz zu.

Die hilfs­weise verfolgten lauter­keits­recht­lichen Ansprüche seien wegen Herkunftstäu­schung sowie Rufaus­beutung und ‑beein­träch­tigung gerecht­fertigt. Sie bestünden bereits hinsichtlich des Erzeug­nisses im durch­sich­tigen Becher, jeden­falls aber bei einer Verwendung des „F.”-Deckels und der Umver­pa­ckung. Wie eine von ihr, der Antragstelle­rin, vorlegte Studie belege, werde das Erzeugnis „F.” tatsächlich in hohem Maße mit dem Produkt „P.” assoziiert. Ihrem, der Antrag­stel­lerin, Produkt komme verstärkte wettbe­werb­liche Eigenart und eine erheb­liche Bekanntheit zu, weshalb an eine Herkunfts­täu­schung keine hohen Anfor­de­rungen zu stellen seien. Das angegriffene Produkt „F.” stelle eine hochgradige nachschaf­fende Leistungs­über­nahme dar. Es gehe um Produkte der gleichen Kategorie Vanil­le­pudding mit Schoko­la­den­flecken oder Schoko­la­den­pudding mit Vanil­le­flecken, die das gleiche äußere Erschei­nungsbild von etwas mehr „Grund­masse” als „Flecken­masse” aufwiesen. Bei der Beurteilung der Herkunfts­täu­schung sei nicht nur auf die Umver­pa­ckung und die Zeit des Verkaufs abzustellen, sondern auch auf die Ausge­staltung des Puddings selbst und die Zeit des Verzehrs nach Entfernen des Deckels, etwa auf einem Kinder­ge­burtstag. Aller­dings hätten die Antrags­geg­ne­rinnen auch bei der Umver­pa­ckung und dem Deckel nicht alles Zumutbare unter­nommen, um sich vom Produkt „P.” abzugrenzen. Eine Rufaus­beutung oder ‑beein­träch­tigung könne selbst dann zu bejahen sein, wenn eine Herkunfts­täu­schung verneint werde.

Die Antrag­stel­lerin beantragt,

unter Abänderung des angefoch­tenen Urteils

I. die Antrags­geg­nerin zu 1. im Wege der einst­wei­ligen Verfügung zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwider­handlung vom Gericht festzusetzen­ den Ordnungs­geldes von bis zu 250.000 Euro — ersatz­weise Ordnungshaft — oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wieder­holter Zuwider­handlung von bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem Geschäfts­führer M. B. zu vollziehen sei, zu unterlassen,

Milch­er­zeug­nisse, Pudding in einem offenen, sich nach oben leicht erwei­ternden trans­pa­renten Becher, die aus zwei Massen bestehen, von denen eine hell und die andere dunkel ist und die in dem Becher unregel­mäßig verteilt sind, wobei sich teilweise Flecken bilden,

im Gebiet der Europäi­schen Union anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, einzu­führen, auszu­führen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie folgt geschieht:

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oder

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hilfs­weise mit dem Deckel und in der Umver­pa­ckung, wie sie nachfolgend wieder­ge­geben sind:

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2. ihr, der Antrag­stel­lerin, unver­züglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter 1. beschrie­benen Erzeug­nisse zu erteilen durch Vorlage eines ver­bindlichen und vollstän­digen Verzeich­nisses, das sich zu erstrecken habe auf

a) Namen und Anschrift der Hersteller, Liefe­ranten und anderer Vorbe­sitzer der Erzeug­nisse sowie der gewerb­lichen Abnehmer und Verkaufs­stellen, für die sie bestimmt waren, und
b) die Menge der ausge­lie­ferten, erhal­tenen oder bestellten Erzeug­nisse sowie auf die Preise, die für die betref­fenden Erzeug­nisse bezahlt wurden,

II. ebenso die Antrags­geg­nerin zu 2. zu verur­teilen, sie aller­dings mit der Maßgabe, dass die Ordnungshaft an dem Geschäfts­führer H. G. zu vollziehen sei und sich das Unter­lassen und die Auskunft auch auf die Herstellung der Erzeug­nisse beziehe.

Die Antrags­geg­ne­rinnen beantragen

Zurück­weisung der Berufung.

Sie vertei­digen das angefochtene Urteil. Die Antrags­geg­ne­rinnen sehen das Geschmacks­muster dadurch geprägt, dass zwei Stoffe spiral­förmig ununter­brochen, wenn auch teilweise dicker, teilweise dünner, vom Boden des Bechers bis an den oberen Rand gezogen würden. Die Stoffe bildeten deshalb keine selbstän­digen, in sich abgegrenzten Flächen. Die besondere Gestalt der Oberseite sei auf beiden Abbil­dungen des Geschmacks­musters zu sehen. Damit habe das Landge­richt — abgesehen davon, dass es keine Flecken gebe — die Merkmale des Musters zutreffend erfasst. Statt des Eindrucks von Flecken werde in Wirklichkeit der umgerührter Massen vermittelt. Es solle statt von „flecken­ar­tigen Flächen” von einer „unregel­mä­ßigen Spirale” gesprochen werden. Die Antrags­geg­ne­rinnen billigen dem Muster allen­falls einen durch­schnitt­lichen Schutz­be­reich zu. Es unter­scheide sich nämlich von vorbe­kannten Formen allein durch die nicht nur spiral­förmige, sondern zugleich auch unregel­mäßige Anordnung der Massen. Auch sei eine Tupfen­ge­staltung vorbe­kannt. Die Antrags­geg­ne­rinnen meinen zudem, der Spielraum eines Muster­ge­stalters sei durch technische Schwie­rig­keiten begrenzt, verschiedene Massen „definiert” in einen Becher einzu­bringen, wie auch durch die gestal­te­rische „Vorgabe”, „durch eine attraktive Optik des Produkts verbunden mit einer optimalen Geschmacks­kom­bi­nation Neugierde und Kaufan­reize zu wecken.” Nicht nur in der Ansicht von oben, sondern auch in der Seiten­an­sicht unter­scheide sich das angegriffene Erzeugnis vom Geschmacks­muster deutlich. Ein geschmacks­mus­ter­recht­licher Teilschutz hinsichtlich der Seiten­an­sicht komme mangels Eigen­stän­digkeit und Geschlos­senheit von vornherein nicht in Frage. Elemen­ten­schutz gebe es im Übrigen nach dem Gemein­schafts­ge­schmacks­muster grund­sätzlich nicht.

Die Antrags­geg­ne­rinnen lassen weiterhin auch keinen ergän­zenden wettbe­werbs­recht­lichen Leistungs­schutz gelten. Es liege keine vermeidbare Herkunfts­täu­schung vor, weil der Grad der Übernahme gering sei und sie alles Zumutbare unter­nommen hätten, eine Täuschung zu vermeiden. Die Antrags­geg­ne­rinnen wider­sprechen der Annahme, dass die für das Produkt „P.” geltend gemachte verstärkte wettbe­werb­liche Eigenart und seine besondere Bekanntheit gerade auf die „Flecken” zurück­zu­führen seien. Die gesamte Marke­ting­stra­tegie der Antrag­stel­lerin ziele nämlich auf die Kuh „P.” ab, ihren Namen und ihre Darstellung, und nicht auf die Flecken. Es gelte deshalb auch im Streitfall der Grundsatz, dass sich der Verkehr bei verpackten Lebens­mitteln in erster Linie an der Produkt­be­zeichnung und der Herstel­ler­angabe ausrichte. Zudem messen die Antrags­geg­ne­rinnen der vorge­legten Studie eine geringere Bedeutung zu als geltend gemacht. Im Übrigen sei ausweislich eines bestimmten Patents die Idee nicht neu, Milch­pro­dukte mit „Flecken” zu gestalten. Den „Flecken” komme deshalb keine besondere Eigenart oder Bekanntheit zu. Auch gebe es bei den „Flecken” deutliche Unter­schiede der sich gegenüber stehenden Produkte. Schließlich heben die Antrags­geg­ne­rinnen auf die Unter­schiede der Verpa­ckungen ab, wo sie gerade auch den Herstel­ler­namen und eine Herstel­ler­marke angebracht hätten. Die Antrag­stel­lerin konstruiere Gemein­sam­keiten mit Hilfe von Merkmalen, die sie nicht für sich monopo­li­sieren könne. Der Vorwurf einer Rufaus­beutung oder ‑beein­träch­tigung sei unbegründet, weil ihr, der Antrags­geg­ne­rinnen, Produkt nicht minder­wertig sei und sich die gegen­über­ste­henden Erzeug­nisse selbst, aber auch in der Verpa­ckung deutlich unter­schieden. Sie, die Antrags­geg­ne­rinnen, hätten ein berech­tigtes Interesse, ihrer­seits ein kindge­recht gestal­tetes Milch­produkt auf den Markt zu bringen.

Wegen der Einzel­heiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die hier von ihnen gewech­selten Schrift­sätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landge­richts, durch das ihr Antrag auf Erlass einer einst­wei­ligen Verfügung zurück­ge­wiesen worden ist, ist zulässig, aber nicht begründet. Die auf der Grundlage eines europäi­schen Geschmacks­musters europaweit verfolgten Unter­las­sungs- und Auskunfts­an­sprüche sind ebenso wenig begründet wie die auf das Inland beschränkten Ansprüche nach dem deutschen Lauter­keits­recht. Hinsichtlich letzterem gilt das auch für das im Berufungs­ver­fahren formu­lierte Hilfsbegehren.

Die nach Artikel 89 Abs. 1 Buchstabe a) GGV erhobenen Unter­las­sungs­an­sprüche und die auf § 46 GeschmMG in Verbindung mit Artikel 88 Abs. 2 GGV zu stützenden Auskunfts­an­sprüche (vgl. Eichmann/von Falcken­stein, Geschmacks­mus­ter­gesetz, 4. Auflage, § 46 Rn. 2) sind unbegründet, weil die Antrags­geg­ne­rinnen mit ihrem Erzeugnis „F.” das Gemein­schafts­ge­schmacks­muster der Antrag­stel­lerin nicht verletzen.

Gegen­stand der Eintragung, die formell in Kraft steht, ist eine Erschei­nungsform des Erzeug­nisses „Milch­pro­dukte, Pudding”. Die Erschei­nungsform im Sinne des Artikels 3 Buchstabe a) GGV wird im Register durch zwei Fotografien definiert, die sie aus zwei Blick­rich­tungen festhalten: von der Seite bei einem leicht erhöhten Stand­punkt und von oben. Das Erzeugnis „Milch­pro­dukte, Pudding” erscheint in der Form einer Abfüllung in einen konischen, sich nach oben hin leicht erwei­ternden Becher aus trans­pa­rentem Material mit oberer wulstar­tiger Ausbuchtung und auflie­gendem flachen Rand. Wie die Abbil­dungen zeigen, besteht das abgefüllte Produkt aus zwei unter­schied­lichen Kompo­nenten, einer braunen und damit dunklen sowie einer weißlichen und damit hellen. Die Eintragung definiert die Erschei­nungsform des Erzeug­nisses nicht nur in der Fläche, zweidi­men­sional, wie es sich an den Rändern des durch­sich­tigen Bechers und auf der Oberseite zeigt, sondern vermittelt — vor allem dank des Schräg­blicks der ersten Abbildung auf die Seite des Bechers und zugleich auf die obere Fläche des abgefüllten Produkts — unmit­telbar den Eindruck, wie sich das Erzeugnis in der Tiefe des Bechers, dreidi­men­sional, ausdehnt. Damit ist vor allem klar, dass die beiden Massen im Becher grob vermengt, aber nicht weiter vermischt sind. Das Erzeugnis wirkt „marmo­riert”, ähnlich dem entspre­chend benannten Kuchen. Allein von „Flecken” zu sprechen würde den räumlichen Eindruck, den die Fotografien vermitteln, auf das Bild der Randflächen verkürzen. Bei der nur groben Vermengung stehen sich die beiden Massen in größeren Einheiten gegenüber, die ungleich­mäßig verteilt sind und in ganz unregel­mä­ßigen Formen mit Vor- und Rücksprüngen inein­an­der­greifen. Die Kompo­nenten liegen also nicht etwa in mehr oder weniger glatten Schichten überein­ander. Sie bilden auch keine mehr oder weniger kugeligen oder zylin­dri­schen Einschlüsse aus. Die von der Seite sicht­baren kurvigen Begren­zungs­linien der Massen steigen von links unten nach rechts oben an, wodurch vermittelt wird, dass die beiden Kompo­nenten selbst mit einer Drehung in dieser Richtung aufsteigen, ersichtlich in Folge einer Abfüllung des Erzeug­nisses mit einer entspre­chenden Drehbe­wegung. Man mag hier von einem Strudel sprechen. Die Füllgrenze zeigt den Endpunkt der Drehung in einer ebenen Fläche, wo sich in einer feinen Zeichnung mit kleinen Vor- und Rücksprüngen fast spiegel­bildlich zwei Teile der braunen Masse gegen­über­stehen, mit einer schmalen Verbindung unter­ein­ander, und sich auch zwei Teile der weißen Masse spiegeln, von dem braunen Steg getrennt. Die Linien dort scheinen in der Art eines Wirbels zu kreisen. Mit der Wiedergabe einer Drehbe­wegung wirkt die Erschei­nungsform des Erzeug­nisses dynamisch. Zwischen dem Eindruck, den die grob vermischten Kompo­nenten in der Gegen­über­stellung größerer unregel­mä­ßiger Einheiten auf den Seiten machen, und der feinen Zeichnung der oberen Fläche besteht ein gewisser Kontrast.

Das einge­tragene Geschmacks­muster genießt nach Artikel 4 GGV Schutz, weil es neu ist und Eigenart hat. Vor der Anmeldung am 17. August 2005 war der Öffent­lichkeit nach dem Vortrag der Parteien im Sinne des Artikels 5 GGV kein identi­sches Geschmacks­muster zugänglich. Zudem unter­scheidet sich nach Artikel 6 GGV sein Gesamt­ein­druck beim infor­mierten Benutzer vom Gesamt­ein­druck bereits zugäng­licher Geschmacks­muster. Im vorbe­kannten Formen­schatz, den die Antrag­stel­lerin gelten lässt, finden sich zwar Milch­er­zeug­nisse, die aus einer dunklen und einer hellen Kompo­nente bestehen und in trans­pa­rente Becher oder Kelche gefüllt sind. Auch finden sich Erzeug­nisse, deren beide Kompo­nenten die Abfüllung in einer aufstei­genden Drehbe­wegung erkennen lassen und damit die Dynamik einer Spirale aufweisen. Die Drehbe­wegung läuft bei einigen zudem in einem — aller­dings einfach gestal­teten — Wirbel der oberen Fläche aus. Schließlich gibt es auch ein Erzeugnis, bei dem ausweislich seiner Seiten­an­sicht die beiden Kompo­nenten nicht wie bei den anderen gleich­mäßig und demgemäß mit glatten Trenn­linien abgefüllt worden sind, sondern unregel­mäßig mit willkürlich wirkenden Abgren­zungen. Die Merkmale des Geschmacks­musters der Antrag­stel­lerin finden sich im vorbe­kannten Formen­schatz jeden­falls nicht in der konkreten Ausge­staltung und vor allem nicht in ihrer Kombi­nation. Das einzige Erzeugnis mit nur grober und unregel­mä­ßiger Vermengung einer dunkleren und hellen Masse, übrigens in einem Kelch­gefäß, wirkt nicht eigentlich „marmo­riert”, vor allem fehlt ihm aber eine klare Drehbe­wegung nach oben. Kein einziges Erzeugnis zeigt auf der oberen Seite einen Wirbel von einer Komple­xität, die der des Geschmacks­musters auch nur nahe käme.

Der Schutz des Geschmacks­musters der Antrag­stel­lerin, dem ein normaler, durch­schnittlich weiter Schutz­be­reich zuzubil­ligen ist, erstreckt sich mangels überein­stim­menden Gesamt­ein­drucks nach Artikel 10 GGV nicht auf das Erzeugnis der Antrags­geg­ne­rinnen, so wie es nach dem Antrag angegriffen wird; bei der vorzu­neh­menden Würdigung ist der vorbe­kannte Formen­schatz zu berück­sich­tigen (vgl. Artikel 10 Abs. 2 GGV). Dem angegrif­fenen Erzeugnis fehlen in beiden Ausfüh­rungen — einmal mit überwiegend brauner und einmal mit überwiegend gelber Masse — Merkmale, die die Erschei­nungsform des einge­tra­genen Erzeug­nisses wesentlich mitprägen. In der Seiten­an­sicht gibt es keine von unten links nach oben rechts aufstei­gende Linien und damit auch nicht den Eindruck einer entspre­chenden Drehbe­wegung der Massen selbst. Mithin kann auch keine Bewegung an der Füllhöhe auslaufen. Die Kompo­nenten scheinen vielmehr zusammen senkrecht in die Becher gelassen worden zu sein, vielleicht auch im Wechsel oder mit unter­schied­licher Stärke, jeden­falls ohne eine Drehbe­wegung. Die Erschei­nungsform des Erzeug­nisses wirkt damit statisch und nicht dynamisch. Der Abschluss­fläche des angegrif­fenen Erzeug­nisses fehlt jede anspruchs­vollere ästhe­tische Gestaltung, erst recht das Bild eines Wirbels. Vielmehr beherrscht hier jeweils eine der beiden Massen das Bild und lässt der anderen am Rande nur zwei kleine ungestalte Flecken. Der Oberseite kann eine wesent­liche Bedeutung für den Gesamt­ein­druck der sich gegen­über­ste­henden Erzeug­nisse nicht abgesprochen werden. Die einge­tragene Erschei­nungsform kulmi­niert vielmehr in ihrem komplexen Wirbel. Der gewisse Kontrast der feinen Zeichnung zu den gröberen Formen der Seiten berei­chert die einge­tragene Erschei­nungsform zumindest. Die für die Erschei­nungsform nach der Eintragung mit zwei Fotografien bedeutsame Gestalt der Oberseite darf auch nicht etwa deshalb vernach­lässigt werden, weil sie auf dem Weg des Milch­pro­dukts oder Puddings zum Kunden zunächst unter einem Deckel verborgen ist. Die Oberfläche präsen­tiert sich jeden­falls im Moment vor dem Verzehr des Erzeug­nisses beherr­schend; dann besteht besondere Aufmerk­samkeit. Die von der Antrag­stel­lerin hierzu angeführte Stelle im bereits oben zitierten Kommentar von Eichmann/von Falcken­stein (§ 38 Rn. 18) besagt in Wirklichkeit nichts anderes. Im Übrigen rekur­riert die Antrag­stel­lerin mit ihrem Hinweis auf Kinder­ge­burtstage in anderem Zusam­menhang selbst auf die Verzehr­si­tuation. Die Antrag­stel­lerin muss sich daran festhalten lassen, dass sie mit der beson­deren Gestaltung der oberen Fläche des Erzeug­nisses den Schutz­umfang ihres Geschmacks­musters durch ein weiteres Merkmal durchaus beschränkt hat.

Sollte nach dem europäi­schen Geschmacks­mus­ter­recht grund­sätzlich noch Schutz für den bloßen Teil der Erschei­nungsform eines Erzeug­nisses gewährt werden können, so ist ein solcher Schutz jeden­falls nicht der Seiten­an­sicht des Erzeugnis „Milch­pro­dukte, Pudding” zuzubil­ligen. Denn in Bezug auf sie fehlt es an der für einen Teilschutz immer zu fordernden Eigen­stän­digkeit und Geschlos­senheit des fraglichen Teils. Wie ausge­führt, zeigt das Geschmacks­muster der Antrag­stel­lerin das Erzeugnis „Milch­pro­dukte, Pudding” in seinem trans­pa­renten Becher zur dreidi­men­sio­nalen Wahrnehmung.

Der Antrag­stel­lerin kommt der für das Inland geltend gemachte ergän­zende wettbe­werbs­recht­liche Leistungs­schutz nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) und b) UWG nicht zu. Das gilt zunächst für das diesbe­züg­liche Haupt­be­gehren, mit dem die Antrag­stel­lerin sich, auf ihr tatsächlich vertrie­benes Produkt „P.” gestützt, gegen den in bestimmter Weise in Becher gefüllten Pudding der Antrags­geg­ne­rinnen schlechthin wendet, also ohne Rücksicht auf den dabei verwen­deten Becherdeckel und die angebrachte Umver­pa­ckung, also auch mit gänzlich anders gestal­teten Deckeln und Umver­pa­ckungen als jetzt. Allein mit ihrem in Becher gefüllten Pudding bieten die Antrags­geg­ne­rinnen noch keine Ware an, die eine Nachahmung des Puddings „P.” der Antrag­stel­lerin wäre und mit der zugleich eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betrieb­liche Herkunft herbei­ge­führt oder die Wertschätzung des Puddings „P.” unange­messen ausge­nutzt oder beein­trächtigt würde.

Die von der Antrag­stel­lerin tatsächlich vertriebene Ware stellt sich als ein Vanille-Schoko­la­den­pudding dar, dessen beide entspre­chend gefärbte Kompo­nenten — sehr dunkel­braun und intensiv gelb — nach den Abbil­dungen des Tatbe­stands grob vermengt in trans­pa­rente Becher gefüllt sind. Die eine Ausfüh­rungsform hat eine überwiegend gelbe Masse mit im Wesent­lichen punkt­för­migen braunen Einschlüssen, die andere eine überwiegend braune Masse mit gelben Punkten. Der Ware kommt allein mit diesen Merkmalen keine hohe wettbe­werb­liche Eigenart zu. Der Senat teilt die Zweifel der Antrags­geg­ne­rinnen, dass die Bekanntheit des Produkts „P.” gerade auf das „Flecken­muster” an den Rändern der Becher zurück­zu­führen sei und nicht etwa auf die Kuhfigur „P.”, auf die die Werbung abhebt. Im Ausgangs­punkt wird der Verkehr die Gestalt der Ware, die ihm in der Situation des Verzehrs ohne Beiwerk begegnet, als weithin durch ihre Beschaf­fenheit bestimmt wahrnehmen und kaum als Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft verstehen. Er wird die grobe Verteilung der beiden Massen — ähnlich wie bei einem Marmor­kuchen — als Vorkehrung des Herstellers verstehen, beim Verzehr des Puddings den Vanille- und den Schoko­la­den­ge­schmack auch getrennt wirksam werden zu lassen. Kleinere Unregel­mä­ßig­keiten wird er ohne weitere Überlegung Zufällen des Einfüll­vor­gangs zuschreiben. Auch wenn die Gestaltung der angegrif­fenen Becher selbst schon zu einer umfas­senden Nachahmung des älteren und bekannten Produkts „P.” gehört, kann sie nach dem Lauter­keits­recht nicht verboten werden, weil bei Fehlen von Sonder­rechts­schutz — der Geschmacks­mus­ter­schutz der Antrag­stel­lerin greift, wie ausge­führt, im Streitfall nicht durch, Marken­schutz für was auch immer wird nicht angeführt — grund­sätzlich Nachah­mungs­freiheit herrscht. Sollte schon die Gestalt des Puddings im Becher — im Hinblick auf die Bekanntheit des Produktes „P.”, wo Flecken neben anderem als Hinweis auf die benannte Kuh wirken — vom Verkehr in erheb­lichen Umfang doch als Herkunfts­hinweis verstanden werden, ist zu berück­sich­tigen, dass sich das Erschei­nungsbild der beiden grob vermengten Massen bei den sich im Verkehr gegen­über­ste­henden Produkten durchaus unter­scheidet: auf der einen Seite ein Tupfenbild unter Verwendung eines sehr dunklen Brauns, auf der anderen Seite unregel­mäßige Formen in ungleich­mä­ßiger Verteilung mit Vor- und Rücksprüngen sowie Stegen zwischen den Formen unter Verwendung einer zum Mittel­braunen tendie­renden Farbe. Die Antrag­geg­ne­rinnen haben damit Abstand gehalten. Dennoch und trotz anders gestal­teter Deckel und Umver­pa­ckungen noch vorkom­mende Täuschungen sind im Interesse der Antrags­geg­ne­rinnen, den geschmack­lichen Vorzug eines „marmo­rierten” Puddings bildlich zum Ausdruck zu bringen, nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) UWG in wertender Betrachtung „unver­meidbar”. Eine kaum vorstellbare darauf beruhende Ausnutzung oder Beschä­digung der Wertschätzung des Produkts der Antrag­stel­lerin im Sinne des Buchstabens b) der Vorschrift wäre nicht unangemessen.

Schließlich ist auch der auf das Lauter­keits­recht gestützte Hilfs­antrag unbegründet, das aus dem Pudding in Bechern bestehende Produkt der Antrags­geg­ne­rinnen nur bei Verwendung der konkret beanstan­deten Deckel und Umver­pa­ckungen zu verbieten und den Antrags­geg­ne­rinnen entspre­chende Auskünfte aufzu­geben. Damit wendet sich die Antrag­stel­lerin gegen eine Nachahmung ihres Produkts „P.” durch einen fremden Pudding unter dessen Kennzeichnung mittels einer bestimmten Kuh, die einen beson­deren Namen — „F.” — trägt und auf dem Becherdeckel und der Umver­pa­ckung in einer bestimmten Wiedergabe ihres natür­lichen Umfelds unter Hervor­hebung ihres Namens gezeigt wird, wozu die schon erörterte, dann als Kuhfell zu deutende Gestalt des Bechers tritt. Der Senat sieht letztlich auch hierin keine vermeidbare Herkunfts­täu­schung oder unange­messene Ausnutzung oder Beschä­digung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin.

Aller­dings ist nicht zu verkennen, dass sich die Antrags­geg­ne­rinnen mit dem beanstan­deten Verhalten an eine sehr erfolg­reiche, mit großem Werbe­aufwand geführte Marke­ting­kampage der Antrag­stel­lerin anhängen, die zu einem beträcht­lichen Markt­anteil des Produkts geführt hat. Der von der Antrag­stel­lerin in größerem Umfang festge­stellten Assoziation des angegrif­fenen Puddings mit dem eigenen liegt eine erheb­liche wettbe­werb­liche Leistung zugrunde. Sonder­rechts­schutz besteht aber auch hier nicht. Für die denkbaren Herkunfts­hin­weise in Gestalt eines Kuhbildes, eines Kuhnamens und der graphi­schen Gestaltung von Verpa­ckungen und sonstiger Werbe­ele­mente wird kein Marken­schutz geltend gemacht. Im Grundsatz besteht also auch hier Nachahmungsfreiheit.

Die bildliche Darstellung einer Kuh auf dem Behältnis eines Milcherzeugnis­ses und seiner Umver­pa­ckung gibt, darüber besteht kein Streit, als solche keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft des Produkts, sondern steht für seinen Ausgangs­be­standteil. An der Dar­stellung kann keinem Anbieter ein Monopol zugebilligt werden. Nicht allein als Beschaffen­heitsangabe wird es aller­dings dann verstanden, wenn auf einem Milch­produkt nicht irgendeine Kuh darge­stellt wird, sondern eine bestimmte, von anderen Kühen unter­schiedene, wie es bei den Benen­nungen des Streit­falls mit „P.” und „F.” geschieht. Die Zuordnung der Produkte zu nur in der Phantasie exis­tierenden und willkürlich so benannten Tieren weist in Wirklichkeit auf die be­triebliche Herkunft hin; keine der Parteien spricht den Kuhnamen nur die Funktion von Sorten­be­zeich­nungen im Angebot ein und desselben Unterneh­mens zu. Die somit die Funktion von Marken erfül­lenden Kuhnamen „P.” und „F.” — beide kommen in der Landwirt­schaft vor — un­terscheiden sich aber so deutlich nach dem Schriftbild und dem Klang wie auch nach dem Sinngehalt — der erste greift, wie häufig, einen Frauen­namen auf, der zweite spielt auf die Gestalt des Tieres an -, dass hier keine Nachahmung zu erken­nen ist. Die Antrag­stel­lerin sieht, wie sie in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 klarge­stellt hat, die wettbe­werb­liche Eigenart ihres Produkts im Übrigen auch gar nicht in der Kuh begründet, sondern in den Flecken auf den Seiten der Becher, die aber, wie vorstehend begründet, als solche wettbewerbs­rechtlichen Leistungs­schutz nicht recht­fer­tigen. Damit schafft auch die Wahl gerade des Namens „F.” keine erheb­liche Nähe zum Produkt der An­tragsstellerin. Erst recht macht die Antrag­stel­lerin die beanstandete Unlauter­keit nicht in der Übernahme der Marke­tingidee aus, einen Pudding überhaupt über eine „indivi­dua­li­sierte Kuh” von anderen Produkten zu unter­scheiden, unabhängig vom gewählten Namen. Mit der Idee hatte die Antrag­stel­lerin zuvor ersicht­lich über einige Jahre allein gestanden und auf sie ihre Werbung gebaut. Die­se Grundidee könnte im Wege des ergän­zenden wettbe­werbs­recht­lichen Leistungs­schutzes für einen Wettbe­werber auch nicht monopo­li­siert werden (vgl. BGH GRUR 2009, 1069 — Knoblauch­würste, Rn. 21).

Auch in gestal­te­ri­scher Hinsicht zeigt der Streitfall nach den Kriterien der höchst­rich­ter­lichen Entscheidung „Knoblauch­würste” (a.a.O.) nur die Über­nahme einer nicht zu monopo­li­sie­renden Grundidee, nämlich der Darstellung einer benannten Kuh in ihrer natür­lichen Umgebung. Der Senat sieht bei In­halt, Formen­sprache, Farben und Anordnung der Dar­stellungen auf den De­ckeln und Umver­pa­ckungen die disku­tierten Ähnlich­keiten der sich gegen­überstehenden Erzeug­nisse, aber auch die angespro­chenen Unter­schiede. Im Ergebnis sind die Unter­schiede nicht zu übersehen: Die nach links ge­wandte Kuh „P.” beherrscht in voller Größe. Zudem trägt sie eine auffal­lende Sonnen­brille, was in der Natur nicht vorkommt. Die Brille soll ihr den „coolen” Ausdruck geben, der auch in der übrigen Werbung hervor­ge­hoben wird. Die nur zu einem klei­neren Teil sichtbare, von links auf die Szene schauende Kuh „F.” bestimmt die Darstel­lungen weit weniger. Sie hält in natür­licher Weise eine Blume im Maul. Die Darstel­lungen werden jeweils von der schrift­lichen Wiedergabe des unter­schied­lichen Kuhnamens in unter­schiedlicher graphi­scher Gestaltung mitge­prägt. Beim Erzeugnis der Antrags­geg­ne­rinnen tritt als weiter mitprä­gendes Element ein markantes Schild mit der Beschreibung des Produktes hinzu. Schließlich steht die Kuh „P.” weithin allein auf der Weide. Die Kuh „F.” wird demge­genüber in beiden Darstel­lungen von einer Katze begleitet. Auf der Um­verpackung erscheint sie zudem in der Szenerie eines Bauernhofs.

Ergän­zender wettbe­werbs­recht­licher Leistungs­schutz scheitert im Streitfall auch daran, dass sich nach der Produkt­auf­ma­chung keine relevanten Her­kunftstäuschungen fest­stellen lassen, auch im weiteren Sinne nicht, und ebenso wenig eine Grundlage für Rufüber­tra­gungen. Während der Pudding der An­tragstellerin auf Deckel und Umver­pa­ckung markant mit der Hersteller­bezeichnung „X.” versehen ist, weist das Erzeugnis der Antragsgeg­nerinnen zumindest auf der Umver­pa­ckung die Antrags­geg­nerin zu 2. als Her­stellerin aus. Hinzu kommt beim angegrif­fenen Erzeugnis aber auf Deckel und Umver­pa­ckung die deutlich sichtbare Marke „D.”. Sie ist der Sache nach keine Herstel­ler­marke, sondern eine Handels­marke der Antragsgegne­rin zu 1. Als solche müsste sie — anders als eine Herstel­ler­marke — eine ein­mal gegebene Gefahr der Herkunfts­täu­schung nicht notwendig ausräumen. Aus dem Markenwort erschließt sich die Eigen­schaft einer bloßen Handels­marke aller­dings nicht. Im Sinne der Entscheidung „Knoblauch­würste” (Rn. 18) liegt beim Wort „D.” nicht der Regel­tat­be­stand vor, dass Handelsmar­ken des Lebens­mit­tel­ein­zel­handels als solche nur erkannt werden, wenn sie auf das fragliche Einzel­han­dels­un­ter­nehmen hinweisen. Im Streitfall müsste also auf „Y.” hinge­wiesen werden.

Die Kosten­ent­scheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Entschei­dungen zur vorläu­figen Vollstre­ckung sind angesichts der Erschöpfung des Rechtszugs nicht zu treffen.

Streitwert: 250.000 Euro, entspre­chend der von den Parteien nicht an­gegriffenen erstin­stanz­lichen Festsetzung, die ihrer­seits auf der unbean­stan­deten Angabe der Antrag­stel­lerin beruht.