BPatG: Besamex ./. VERAMEX

Widespruchs­ver­fahren

betreffend die Marke 30 008 068 736

Besamex

hat der 29. Senat (Marken-Beschwer­de­senat) des Bundes­pa­tent­ge­richts (29 W (pat) 117/12) auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2014 unter Mitwirkung der Vorsitzen-den Richterin Dr. Mitten­berger-Huber, der Richterin Uhlmann und der Richterin k.A. Akintche
beschlossen:

Auf die Beschwerde der Wider­spre­chenden wird der Erinne­rungs-beschluss der Marken­stelle für Klasse 35 vom 10.08.2012 aufge­hoben, soweit der Wider­spruch hinsichtlich der Waren der Klasse 5 „diäte­tische Erzeug­nisse für human­me­di­zi­nische und veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke“ und „Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für medizi­nische Zwecke“ zurück­ge­wiesen worden ist. Wegen des Wider-spruchs aus der Marke 1063752 ist die Marke 30 2008 068 736 auch insoweit zu löschen.
Im Übrigen werden Beschwerde und Anschluss­be­schwerde zu-rückgewiesen.

Gründe
I.

Das Wortzeichen

Besamex

ist am 11. Dezember 2008 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Marken-amt (DPMA) geführte Register einge­tragen worden und nach einer Einschränkung des Waren- und Dienst­leis­tungs­ver­zeich­nisses für die folgenden Waren und Dienst­leis­tungen der

  • (03) Mittel zur Körper- und Schön­heits­pflege; kosme­tische Haut- und Haarpfle­ge­mittel; Haarwässer; Kosmetika, insbe­sondere Badezu­sätze, Dusch­zu­sätze; Seifen, in fester und flüssiger Form; Parfü­me­rie­waren; ätherische Öle; Parfü­me­rieöle; Zahn-putzmittel; Watte und Waren aus Watte für kosme­tische Zwecke, soweit in Klasse 3 enthalten; Tücher, getränkt mit kosme­ti­schen Lotionen;
  • (05) Hygie­ne­prä­parate für medizi­nische Zwecke; chemische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Haut- und Mundpfle­ge­mittel; diäte­tische Erzeug­nisse für human­me­di­zi­nische und veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke; Babynahrung; Heilnahrung für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Tees; medizi­nische Getränke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für medizi­nische Zwecke; Vitamin­prä­parate; Mineral­stoffe und Mineral­stoff­prä­parate für medizi­nische Zwecke; Bonbons für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Brust- und Husten­ka­ra­mellen; Raucher­ent­wöh­nungs­mittel; diagnos­tische Mittel für medizi­nische Zwecke; Teststreifen für Diabetes- und Schwan­ger­schafts­tests, Teststreifen für Chole­ste­rin­tests; Pflaster- und Verband-material; Watte für medizi­nische Zwecke; frauen­hy­gie­nische Artikel, nämlich Damen­binden, Slipein­lagen, Tampons, Monats­höschen; Windeln für Inkon­ti­nente; Haftmittel für Zahnpro­thesen, Zahnfüll­mittel und Abdruck­massen für zahnärzt­liche Zwecke; Zahnkitte; Desin­fek­ti­ons­mittel für hygie­nische Zwecke; Deter­gentien für medizi­nische Zwecke; biolo­gische und chemische Mittel für medizi­nische oder veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke für Labora­torien, Apotheken und Arztpraxen; chemische Prüfmittel für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Reagenzien, Indika­toren und Nährmedien; Luftauf­fri­schungs­mittel; Hefe und Hefeprä­parate für pharma­zeu­tische Zwecke; Trauben­zucker für medizi­nische Zwecke;
  • (29) diäte­tische Lebens­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombi­nation, soweit in Klasse 29 enthalten; konservier-tes, getrock­netes und gekochtes Obst und Gemüse; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Obst- oder Gemüse­kon­zen­traten; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Ei-weiß, Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombination;
  • (30) diäte­tische Lebens­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Kohlen­hy­draten, Ballast­stoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombi­nation, soweit in Klasse 30 enthalten; Kaffee, Tee und Getränke auf der Basis von Tee; Gewürze; Honig; Hefe und Hefeprä­parate in Tablet­tenform für nicht­me­di­zi­nische Zwecke; Speisesalz; Getrei­de­prä­parate; Zucker­waren, Gewürze; Süßwaren, insbe­sondere Süßwaren in Figurenform; Kakao­er­zeug­nisse, Schokolade, Pralinen; Zucker, Trauben­zucker für Speise­zwecke; Frucht­soßen; Gummi­bärchen (Süßwaren), Frucht­gummis (Süßwaren); Lakritze (Süßwaren); Lakritz­stangen (Süßwaren); Bonbons; Karamellen; Pfeffer­minz­bonbons; Backwaren und feines Gebäck, insbe­sondere Klein­gebäck, Kekse, Kuchen, Waffeln, Zwieback; Speiseeis, Eiscreme; Marzipan; Popcorn; Pudding; Kaugummi für nicht­me­di­zi­nische Zwecke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Kohlen­hy­draten, Ballast­stoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombination;
  • (32) Diätge­tränke für nicht­me­di­zi­nische Zwecke, soweit in Klasse 32 enthalten; Energie-Getränke (Energy­drinks); Mineral­wässer und kohlen­säu­re­haltige Wässer und andere alkohol­freie Getränke; Frucht­ge­tränke und Frucht­säfte, insbe­sondere Frucht­nektare; Gemüse­säfte (Getränke); Sirupe und andere nicht­al­ko­ho­lische Prä-parate für die Zubereitung von Getränken;
  • (35) Unter­neh­mens­be­ratung und betriebs­wirt­schaft­liche Beratung, insbe­sondere von Apotheken, Drogerien, Arztpraxen, Kliniken, Versand­zentren; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den An- und Verkauf von Waren; Vermittlung von Verträgen für Dritte über die Erbringung von Dienst­leis­tungen; betriebs­wirt­schaft­liche Beratung über das Internet; Geschäfts­führung und Unter­neh­mens­ver­waltung für Dritte, insbe­sondere für Apotheken, Drogerien, Arztpraxen, Kliniken, Versand­zentren; Organi­sa­ti­ons­be­ratung in Geschäfts­an­ge­le­gen­heiten; Hilfe bei der Führung von gewerb­lichen oder Handels­be­trieben; Verkaufs­för­derung für Dritte; Marketing; Vermittlung von Handels­ge­schäften für Dritte; Erstellung von Abrech­nungen (Büroar­beiten); verwal­tungs­tech­nische Bearbeitung von Bestel­lungen; Rechnungs­ver­waltung und Zahlungs­über­wa­chung für Dritte (Büroar­beiten); Rechnungs­ab­wicklung für elektro­nische Bestell­systeme; Daten­er­fassung (Büroar­beiten) zur Aufgabe von Bestel­lungen sowie zur Einrei­chung, Verwaltung und Abrechnung elektro­ni­scher Rezepte; Einzel­han­dels­dienst­leis­tungen auf dem Versandwege für Waren der Klassen 3 und 5; Beschaf­fungs­dienst­leis­tungen für Dritte (Erwerb von Waren und Dienst­leis­tungen für andere Unter­nehmen); Erstellen von Markt­ana­lysen; Werbung, auch im Internet; Fernseh­werbung; Rundfunk­werbung; Versand­werbung; Dienst­leis­tungen einer Werbe­agentur; Online-Werbung in einem Compu­ternetz-werk; Vermietung von Werbe­flächen, auch im Internet; Vorführen von Waren für Werbe­zwecke; Waren- und Dienst­leis­tungs­prä­sen­tation, auch im Internet; Zusam­men­stellung von Waren für Dritte zu Präsen­ta­tions- und Verkaufs­zwecken; Verteilung von Waren­proben zu Werbe­zwecken; Verteilung von Werbe­ma­terial (Flug-blätter, Prospekte, Druck­sachen, Waren­proben); Aktua­li­sierung von Werbemate-rial; Verfassen und Herausgabe von Werbe­texten; Vermietung von Werbe­ma­terial; Vermittlung von Werbe­ver­trägen für Dritte; Perso­nal­ma­nage­ment­be­ratung; Perso­nal­ver­mittlung; Durch­führung von Inven­turen für Dritte; Aktua­li­sierung, Pflege, Organi­sation und Sammeln von Daten in Computerdatenbanken;
  • (39) Trans­port­wesen; Verpa­ckung und Lagerung von Waren; Auslie­ferung von Waren, insbe­sondere von Medika­menten, von Mitteln zur Körper- und Schön­heits­pflege, von diäte­ti­schen Lebens­mitteln und Getränken und von Nahrungs­er­gän­zungs­mitteln an Apotheken, Drogerien, Kliniken, Großhändler, Arztpraxen; Logis­tik­dienst-leistungen auf dem Trans­port­sektor; Waren­ein­gangs- und ‑ausgangs­kon­trolle so-wie Waren­an­nahme im Bereich des Trans­port­wesens; Einla­gerung von Waren, insbe­sondere von Medika­menten, Mitteln zur Körper- und Schön­heits­pflege, diäte­ti­schen Lebens­mitteln und Getränken sowie von Nahrungs­er­gän­zungs­mitteln; Lager­ver­waltung (soweit in Klasse 39 enthalten), insbe­sondere Lager­be­stands­kon­trolle; Einpacken von Waren, insbe­sondere von Medika­menten, von Mitteln zur Körper- und Schön­heits­pflege, von diäte­ti­schen Lebens­mitteln und Getränken, so-wie von Nahrungs­er­gän­zungs­mitteln; Kommis­sio­nierung von Waren im Bereich des Trans­port­wesens; Entladen von Frachten; Lager­ver­mietung; Dienst­leis­tungen einer Spedition (Güter­be­för­derung); Zustellung von Versand­han­delsware; Kurier-dienst­leis­tungen; Auskünfte über Lager­be­we­gungen und den Standort von Waren im Bereich des Lager- oder Trans­port­wesens über das Internet;
  • (44) Beratung in der Pharmazie, nämlich durch einen Apotheker oder Drogisten; Dienst-leistungen eines Apothekers, nämlich Zubereitung von pharma­zeu­ti­schen Rezep­turen sowie von Arznei­mitteln für Dritte aufgrund von ärztlichen Rezepten; Dienst-leistungen eines Drogisten, nämlich Zubereitung von medizi­ni­schen Rezep­turen für Dritte; Gesund­heits- und Ernäh­rungs­be­ratung, insbe­sondere im Bereich der Kranken- und Babypflege und ‑hygiene; Gesund­heits- und Schön­heits­pflege für Menschen und Tiere; Durch­führen medizi­ni­scher Tests; Dienst­leis­tungen eines medizi­ni­schen Labors; psycho­lo­gische Beratung von Personal für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Beratung bei der Zulassung von Arznei­mitteln für Dritte

geschützt. Die Veröf­fent­li­chung der Eintragung erfolgte am 16. Januar 2009.
Gegen die Eintragung hat die Beschwer­de­füh­rerin Wider­spruch eingelegt aus der Wortmarke 1063752

VERAMEX

die seit dem 23. Mai 1984 für „Präparate gegen Herz- und Kreislauf-Erkran­kungen“ in das beim DPMA geführte Marken­re­gister einge­tragen ist.
Mit Erstbe­schluss vom 7. Januar 2011 hat die Marken­stelle für Klasse 35 des DPMA die Eintragung für die folgenden Waren und Dienst­leis­tungen der

  • (03) Mittel zur Körper- und Schön­heits­pflege; kosme­tische Haut- und Haarpfle­ge­mittel; Haarwässer; Kosmetika, insbe­sondere Badezu­sätze, Dusch­zu­sätze; Seifen, in fester und flüssiger Form; Parfü­me­rie­waren; ätherische Öle; Parfü­me­rieöle; Zahnputzmittel;
  • (05) Hygie­ne­prä­parate für medizi­nische Zwecke; chemische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Haut- und Mundpfle­ge­mittel; diäte­tische Erzeug­nisse für human­me­di­zi­nische und veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke; Heilnahrung für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Tees; medizi­nische Getränke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für medizi­nische Zwecke; Vitamin­prä­parate; Mineral­stoffe und Mineral­stoffprä-parate für medizi­nische Zwecke; Bonbons für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Brust- und Husten­ka­ra­mellen; diagnos­tische Mittel für medizi­nische Zwecke; Teststreifen für Chole­ste­rin­tests; Desin­fek­ti­ons­mittel für hygie­nische Zwecke; Deter­gentien für medizi­nische Zwecke; biolo­gische und chemische Mittel für medizi­nische oder veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke für Labora­torien, Apotheken und Arzt-praxen; chemische Prüfmittel für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Reagenzien, Indika­toren und Nährmedien; Hefe und Hefeprä­parate für pharma­zeu­tische Zwecke; Trauben­zucker für medizi­nische Zwecke;
  • (29) diäte­tische Lebens­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral-stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombi­nation, soweit in Klasse 29 enthalten; konser­viertes, getrock­netes und gekochtes Obst und Gemüse; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Obst- oder Gemüse­kon­zen­traten; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vita-minen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombination;
  • (30) diäte­tische Lebens­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Kohlen­hy­draten, Ballast­stoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombi­nation, soweit in Klasse 30 enthalten; Kaffee, Tee und Getränke auf der Basis von Tee; Gewürze; Honig; Hefe und Hefeprä­parate in Tablet­tenform für nicht­me­di­zi­nische Zwecke; Getrei­de­prä­parate; Zucker­waren, Gewürze; Süßwaren, insbe­sondere Süßwaren in Figurenform; Kakao­er­zeug­nisse, Schokolade, Pralinen; Zucker, Trauben­zucker für Speise­zwecke; Frucht­soßen; Gummi­bärchen (Süßwaren), Frucht­gummis (Süßwaren); Lakritze (Süßwaren); Lakritz­stangen (Süßwaren); Bonbons; Karamellen; Pfeffer­minz­bonbons; Backwaren und feines Gebäck, insbe­sondere Klein­gebäck, Kekse, Kuchen, Waffeln, Zwieback; Marzipan; Popcorn; Pudding; Kaugummi für nicht­me­di­zi­nische Zwecke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht-medizi­nische Zwecke auf der Basis von Kohlen­hy­draten, Ballast-stoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren-elementen, entweder einzeln oder in Kombination;
  • (32) Diätge­tränke für nicht­me­di­zi­nische Zwecke, soweit in Klasse 32 enthalten; Energie-Getränke (Energy­drinks); Mineral­wässer und kohlen­säu­re­haltige Wässer und andere alkohol­freie Getränke; Frucht­ge­tränke und Frucht­säfte, insbe­sondere Frucht­nektare; Gemüse­säfte (Getränke); Sirupe und andere nicht­al­ko­ho­lische Präparate für die Zubereitung von Getränken;
    (44) Beratung in der Pharmazie, nämlich durch einen Apotheker oder Drogisten; Dienst­leis­tungen eines Apothekers, nämlich Zubereitung von pharma­zeu­ti­schen Rezep­turen sowie von Arznei­mitteln für Dritte aufgrund von ärztlichen Rezepten; Dienst­leis­tungen eines Drogisten, nämlich Zubereitung von medizi­ni­schen Rezep­turen für Dritte; Gesund­heits- und Ernäh­rungs­be­ratung, insbe­sondere im Bereich der Kranken- und Babypflege und ‑hygiene; Gesund­heits- und Schön­heits­pflege für Menschen und Tiere; Durch­führen medizi­ni­scher Tests; Dienst­leis­tungen eines medizi­ni­schen Labors; psycho­lo­gische Beratung von Personal für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Beratung bei der Zulassung von Arznei­mitteln für Dritte

 

gelöscht und den Wider­spruch im Übrigen zurück­ge­wiesen. Zur Begründung hat sie ausge­führt, zwischen den Vergleichs­zeichen bestehe im Bereich der identi­schen bis eng ähnlichen Waren und Dienst­leis­tungen Verwechs­lungs­gefahr. Die Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke sei durch­schnittlich. Der Umstand, dass der erste Wortbe­standteil „Vera“ auf den INN-Wirkstoff „Verapamil“ hinweise, führe nicht zu einer von Haus aus gemin­derten Kennzeich­nungs­kraft. Auch durch ähnliche Dritt­marken sei keine Schwä­chung der Kennzeich­nungs­kraft einge­treten. Die Aufmerk­samkeit der angespro­chenen Verkehrs­kreise sei zwar erhöht, weil die im Identitäts- bzw. Ähnlich­keits­be­reich liegenden Waren und Dienst­leis­tungen den Gesund­heits­be­reich beträfen, es seien aber nicht nur besonders aufmerksame Fachver­kehrs­kreise, sondern auch Endver­braucher angesprochen. Die jüngere Marke halte den erfor­der­lichen Abstand nicht ein, weil die Zeichen sich in Aufbau, Vokal­folge sowie Buchsta­benzahl ähnelten und in der letzten Silbe identisch seien. Für die Waren der Klassen 3 und 5 und die Lebens­mittel, die Wirkungen auf Herz- und Kreis­lauf­erkran­kungen haben könnten, sei die jüngere Marke deshalb zu löschen. Gleiches gelte für die Dienst­leis­tungen der Klasse 44. Im Übrigen bestehe allen­falls geringe Waren- und Dienst­leis­tungs­ähn­lichkeit, die keine Verwechs­lungs­gefahr zwischen den Vergleichs­zeichen begründe.

Die Inhaberin der angegrif­fenen Marke hat gegen diesen Beschluss am 14. Februar 2011 Erinnerung eingelegt und die Benutzung der Wider­spruchs­marke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG bestritten.
Mit Beschluss vom 10. August 2012 hat die Marken­stelle für Klasse 35 den Erst-beschluss zum Teil aufge­hoben und zwar hinsichtlich der Löschung der Waren und Dienst­leis­tungen der

  • (03) Mittel zur Körper- und Schön­heits­pflege; kosme­tische Haut- und Haarpfle­ge­mittel; Haarwässer; Kosmetika, insbe­sondere Badezu­sätze, Dusch­zu­sätze; Seifen, in fester und flüssiger Form; Parfü­me­rie­waren; ätherische Öle; Parfü­me­rieöle; Zahnputzmittel;
  • (05)Hygienepräparate für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Haut- und Mundpfle­ge­mittel; diäte­tische Erzeug­nisse für human­me­di­zi­nische und veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke; Heilnahrung für medizi­nische Zwecke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für medizi­nische Zwecke; Bonbons für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Brust- und Husten­ka­ra­mellen; Desin­fek­ti­ons­mittel für hygie­nische Zwecke; Deter­gentien für medizi­nische Zwecke; biolo­gische und chemische Mittel für medizi­nische oder veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke für Labora­torien, Apotheken und Arztpraxen; chemische Prüfmittel für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Reagenzien, Indika­toren und Nährmedien; Hefe und Hefeprä­parate für pharma­zeu­tische Zwecke; Trauben­zucker für medizi­nische Zwecke;
  • (29) diäte­tische Lebens­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral-stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombi­nation, soweit in Klasse 29 enthalten; konser­viertes, getrock­netes und gekochtes Obst und Gemüse; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Obst- oder Gemüse­kon­zen­traten; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vita-minen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombination;
  • (30) diäte­tische Lebens­mittel für nicht­me­di­zi­nische Zwecke auf der Basis von Kohlen­hy­draten, Ballast­stoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren­ele­menten, entweder einzeln oder in Kombi­nation, soweit in Klasse 30 enthalten; Kaffee, Tee und Getränke auf der Basis von Tee; Gewürze; Honig; Hefe und Hefeprä­parate in Tablet­tenform für nicht­me­di­zi­nische Zwecke; Getrei­de­prä­parate; Zucker­waren, Gewürze; Süßwaren, insbe­sondere Süßwaren in Figurenform; Kakao­er­zeug­nisse, Schokolade, Pralinen; Zucker, Trauben­zucker für Speise­zwecke; Frucht­soßen; Gummi­bärchen (Süßwaren), Frucht­gummis (Süßwaren); Lakritze (Süßwaren); Lakritz­stangen (Süßwaren); Bonbons; Karamellen; Pfeffer­minz­bonbons; Backwaren und feines Gebäck, insbe­sondere Klein­gebäck, Kekse, Kuchen, Waffeln, Zwieback; Marzipan; Popcorn; Pudding; Kaugummi für nicht­me­di­zi­nische Zwecke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für nicht-medizi­nische Zwecke auf der Basis von Kohlen­hy­draten, Ballast-stoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineral­stoffen, Spuren-elementen, entweder einzeln oder in Kombination;
  • (32) Diätge­tränke für nicht­me­di­zi­nische Zwecke, soweit in Klasse 32 enthalten; Energie-Getränke (Energy­drinks); Mineral­wässer und kohlen­säu­re­haltige Wässer und andere alkohol­freie Getränke; Frucht­ge­tränke und Frucht­säfte, insbe­sondere Frucht­nektare; Gemüse­säfte (Getränke); Sirupe und andere nicht­al­ko­ho­lische Präparate für die Zubereitung von Getränken;
  • (44) Beratung in der Pharmazie, nämlich durch einen Apotheker oder Drogisten; Dienst­leis­tungen eines Apothekers, nämlich Zubereitung von pharma­zeu­ti­schen Rezep­turen sowie von Arznei­mitteln für Dritte aufgrund von ärztlichen Rezepten; Dienst­leis­tungen eines Drogisten, nämlich Zubereitung von medizi­ni­schen Rezep­turen für Dritte; Gesund­heits- und Ernäh­rungs­be­ratung, insbe­sondere im Bereich der Kranken- und Babypflege und ‑hygiene; Gesund­heits- und Schön­heits­pflege für Menschen und Tiere; Durch­führen medizi­ni­scher Tests; Dienst­leis­tungen eines medizi­ni­schen Labors; psycho­lo­gische Beratung von Personal für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Beratung bei der Zulassung von Arznei­mitteln für Dritte

und den Wider­spruch zurück­ge­wiesen. Hinsichtlich der Waren der

  • (05) chemische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Tees; medizi­nische Getränke; Vitamin­prä­parate; Mineral­stoffe und Mineral­stoff­prä­parate für medizi­nische Zwecke; diagnos­tische Mittel für medizi­nische Zwecke; Teststreifen für Cholesterintests

hat sie die Erinnerung zurückgewiesen.

Sie hat ausge­führt, die Wider­spre­chende habe die Benutzung der Marke durch ein verschrei­bungs­pflich­tiges Medikament glaubhaft gemacht. Damit gelte die Marke nach der erwei­terten Minimal­lösung für die Haupt­gruppe 27 der Roten Liste als benutzt und könne der jüngeren Marke im Bereich der Waren der Klasse 5 im Ähnlich­keits­be­reich begegnen. Von einer verwechs­lungs­be­grün­denden Produkt-nähe könne aber nur ausge­gangen werden, soweit die Waren­be­griffe der jüngeren Marke aufgrund ihrer verall­ge­mei­nernden Formu­lierung auch solche Reprä­sen­tanten einschlössen, die einen unmit­tel­baren funktio­nellen Bezug zu den Wider­spruchs­waren hätten. Dies treffe nur auf die Waren „chemische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Tees; medizi­nische Getränke; Vitamin­prä­parate; Mineral­stoffe und Mineral­stoff­prä­parate für medizi­nische Zwecke; diagnos­tische Mittel für medizi­nische Zwecke; Teststreifen für Chole­ste­rin­tests“ zu. Hin-sichtlich der übrigen im Erstbe­schluss gelöschten Waren und Dienst­leis­tungen bestehe dagegen keine hinrei­chende Waren- und Dienst­leis­tungs­ähn­lichkeit für die Annahme der Verwechs­lungs­gefahr. Selbst wenn Produkte der gesund­heits-bewussten Ernährung Einfluss auf die Vermeidung oder Verbes­serung von Herz-/Kreis­lauf­pro­blemen haben könnten, werde der Verkehr derartige Produkte nicht den klassi­schen Pharma­un­ter­nehmen zuordnen.

Hiergegen haben die Wider­spre­chende am 17. September 2012 Beschwerde und die Inhaberin der angegrif­fenen Marke am 1. März 2013 Anschluss­be­schwerde eingelegt.

Die Wider­spre­chende trägt vor, es sei nicht angebracht, den Schutz­be­reich der Marke im Wege der erwei­terten Minimal­lösung wegen ihrer Benutzung für ein einziges Arznei­mittel auf die Haupt­gruppe 27 der Roten Liste zu beschränken. Die Waren­gruppe „Präparate für Herz- und Kreis­lauf­erkran­kungen“ sei kein außer­ge­wöhnlich breiter und komplexer Oberbe­griff, der eine Einschränkung wegen beschränkter Benutzung recht­fertige. Hier sei von einer Benutzung der Wider­spruchs­marke für „Präparate für Herz-Kreislauf-Erkran­kungen“ auszu­gehen. Zwischen diesen Präpa­raten und den im Erstbe­schluss gelöschten Waren und Dienst­leis­tungen bestehe Identität oder Ähnlichkeit. Die entspre­chenden von der jüngeren Marke beanspruchten Waren würden begleitend verschrieben oder an-gewandt und könnten Gemein­sam­keiten in der stoff­lichen Zusam­men­setzung, Abgabeform und Aufma­chung und enge funktio­nelle Überschnei­dungen zu den Wider­spruchs­waren aufweisen. Dies gelte auch für die Waren der Klasse 29 und 30 und für die Beratungs- und Pflege­dienst­leis­tungen in Klasse 44. Der Umstand, dass es sich bei den Waren der jüngeren Marke nicht um hochwirksame verschrei­bungs­pflichtige Arznei­mittel handle, sei unbeachtlich, da sich der Schutz der Wider­spruchs­marke nicht auf rezept­pflichtige Arznei­mittel beschränke. Die Vergleichs­zeichen seien hochgradig ähnlich, sodass auch bei gering­fü­giger Waren- und Dienst­leis­tungsnähe eine Verwechs­lungs­gefahr bestehe. Die Aufmerk­samkeit der angespro­chenen Verkehrs­kreise sei zwar erhöht, auf der Website der Beschwer­de­geg­nerin www.besamex.de könnten jedoch auch allge­meine Verbraucher Waren bestellen, sodass insoweit die Gefahr der Verwechs­lungen insbe­sondere bei rezept­freien Medika­menten nicht von der Hand zu weisen sei.

Die Wider­spre­chende stellt den Antrag,

den Beschluss der Marken­stelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10.08.2012 aufzu­heben, die Verwechs­lungs­gefahr zu bejahen und die teilweise Löschung der angegrif­fenen Marke anzuordnen.

Die Inhaberin der angegrif­fenen Marke stellt den Antrag,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Marken­stelle habe den Schutz der Wider­spruchs­marke zutreffend auf die Haupt­klasse 27 der Roten Liste beschränkt. Bei den von der älteren Marke beanspruchten „Präpa­raten für Herz- und Kreis­lauf­erkran­kungen“ handele es sich um einen sehr weiten Oberbe­griff, zu dem neben der Haupt­gruppe 27 der Roten Liste sechs weitere Haupt­gruppen gehörten, nämlich „9 — Antirhythmika, 17 – Antihy­per­tonika, 19 — Antihy­po­tonika, 36 — Diuretika, 37 — Kardiaka und 53 — Ko-ronar­mittel. Da die Bildung einer Unter­gruppe für dem benutzten Medikament Veramex gleich­artige Präparate ohne weiteres möglich sei, müsse der Schutz der Wider­spruchs­marke auf diese Gruppe, nämlich die Haupt­gruppe 27 – Betarezep-toren, Calci­um­ka­nal­blocker u. Hemmstoffe des Renin-Angio­tensin-Aldos­teron-Systems beschränkt werden. Diese Waren­gruppe weise keine Ähnlichkeit zu den Waren der Klassen 3, 29, 30 und 32 auf. Die Marken­stelle habe auch eine Ähnlichkeit zu Waren der Klasse 5 unzutreffend bejaht. Der Verkehr sei daran gewöhnt, dass die Marken von Arznei­mitteln für eine bestimmte Indikation gerade nicht für andere Waren verwendet würden, um Verwechs­lungen und die damit verbun­denen Gesund­heits­ge­fähr­dungen zu vermeiden. Deshalb sei eine Waren-ähnlichkeit nur mit Zurück­haltung anzunehmen. Die Zeichen unter­schieden sich zudem gerade im besonders beach­teten Anfangs­buch­staben schrift­bildlich und klanglich deutlich vonein­ander. Auch die jeweils dritten Buchstaben s und r hätten ein völlig unter­schied­liches Aussehen und wichen im Klang wesentlich vonein­ander ab. Die Unter­schiede würden durch die Abwei­chungen in der Bedeutung ver-stärkt. Der allge­meine Verbraucher erkenne in den ersten zwei Silben des Wider­spruchs­zei­chens den weiblichen Vornamen „Vera“, der angespro­chene Fachverkehr erkenne in „Vera-“ einen Hinweis auf den Wirkstoff des Präpa­rates „Vera-pamil“. Das Wortelement „Besa-“ der jüngeren Marke sei dagegen ein reiner Fanta­sie­be­griff. Die von der Wider­spre­chenden befürchtete Verwechslung von Medika­menten durch Endver­braucher auf der Online­plattform der jüngeren Marke www.besamex.com sei nicht zu befürchten. Denn es handele sich bei „Veramex“ um ein rezept­pflich­tiges Medikament. Deshalb bestehe kein Anhalts­punkt, dass ein Verbraucher den Namen dieses Medika­ments bei der Bestellung falsch eingeben werde. Jeden­falls eine Falsch­lie­ferung werde aber nicht erfolgen, weil das Rezept der Bestellung beigefügt werden müsse und bei der Versendung überprüft werde.

Im Wege der Anschluss­be­schwerde stellt die Inhaberin der angegrif­fenen Marke sinngemäß den Antrag,

die Beschlüsse der Marken­stelle vom 7. Januar 2011 und 10. August 2012 aufzu­heben, soweit darin die Löschung der an-gegrif­fenen Marke angeordnet worden ist, und den Wider­spruch zurückzuweisen.

Die Wider­spre­chende stellt den Antrag,

die Anschluss­be­schwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Marken­stelle habe zutreffend eine Ähnlichkeit der Wider­spruchs­waren mit den Waren der jüngeren Marke in Klasse 5 bejaht. Diese könnten für die Diagnose und Behandlung von Herz-/Kreis­lauf­erkran­kungen be-stimmt sein, was zur Begründung der Waren­ähn­lichkeit genüge. Ob der Verkehr an eine gleich­zeitige Benutzung von Marken für hochwirksame Arznei­mittel auch für andere, freiver­käuf­liche Waren gewöhnt sei, sei nicht relevant. Die geringfügi-en Abwei­chungen zwischen den Vergleichs­zeichen genügten dem erfor­der­lichen weiten Abstand zur Vermeidung der Verwechs­lungs­gefahr nicht.
Wegen der weiteren Einzel­heiten wird auf den Akten­inhalt Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Beschwerde der Wider­spre­chenden ist hinsichtlich der im Tenor genannten Waren begründet, da zwischen diesen Waren engste Ähnlichkeit besteht und eine Verwechs­lungs­gefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG deshalb trotz eines nicht unerheb­lichen Abstands zwischen den Vergleichs­zeichen und einer generell gestei­gerten Aufmerk­samkeit der angespro­chenen Verkehrs­kreise nicht ausge­schlossen werden kann. Im Übrigen ist sie unbegründet.
Gegen­stand der Beschwerde der Wider­spre­chenden sind die Waren und Dienst-leistungen der Klassen 3, 5, 29, 30, 32 und 44, für die die im Erstbe­schluss angeordnete Löschung der angegrif­fenen Marke im Erinne­rungs­be­schluss aufge­hoben worden ist.
Die Frage der Verwechs­lungs­gefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchst­rich­ter­licher Recht­spre­chung unter Berück­sich­tigung aller Umstände, insbe­sondere der zuein­ander in Wechsel­be­ziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekenn­zeich­neten Waren oder Dienst­leis­tungen sowie der Kennzeich­nungs­kraft der priori­täts­äl­teren Marke zu beurteilen, wobei insbe­sondere ein gerin­gerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienst­leis­tungen oder durch eine erhöhte Kennzeich­nungs­kraft der älteren Marke ausge­glichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/ HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; GRUR 2006, 237 Rn. 18 – PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2010, 235 Rn. 15 – AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rn. 23 – METROBUS; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – Panto­hexal; GRUR 2008, 258 Rn. 20 – INTER­CON­NEC­T/­T‑Inter-Connect; GRUR 2006, 859 Rn. 16 – Malte­ser­kreuz I; GRUR 2006, 60 Rn. 12 –occodrillo m.w.N.). Dabei impli­ziert der Begriff der Verwechs­lungs­gefahr eine gewisse Wechsel­wirkung zwischen den genannten Faktoren (BGH, a.a.O., pjur/pure; GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/­Melox-GRY). Aller­dings kann eine absolute Waren-/Dienst­leis­tungs­un­ähn­lichkeit selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeich­nungs­kraft der priori­täts­äl­teren Marke ausge­glichen werden (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR Int. 2009, 911 Rn. 34 — Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLEN­BOSCH]; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 9 — DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 — Pelikan; GRUR 2009, 484 Rn. 25 — METROBUS).

a) Bei der Prüfung der Verwechs­lungs­gefahr können auf Seiten der Wider­spruchs­marke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG die Waren der Haupt­gruppe 27 der Roten Liste „Betare­zep­toren, Calci­um­ka­nal­blocker und Hemmstoffe des Renin-Angio­tensin-Aldos­teron-Systems“ berück­sichtigt werden. Insoweit hat die Beschwer­de­füh­rerin die Benutzung ihrer Marke glaubhaft gemacht.
Es ist von der tatsäch­lichen Benut­zungslage auszu­gehen, nachdem die Inhaberin der angegrif­fenen Marke am 14.02.2011 die Benutzung der Wider­spruchs­marke nach § 43 Abs. 1 S. 1 und 2 MarkenG bestritten hat. Die Benut­zungs­schon­frist der am 23.05.1984 einge­tra­genen Wider­spruchs­marke war bei Veröf­fent­li­chung der jüngeren Marke am 10.01.2009 bereits abgelaufen, sodass die Benutzung für die Zeiträume von Januar 2004 bis Januar 2009 und September 2009 bis September 2014 darzu­legen und glaubhaft zu machen war.
Dies ist ihr für ein verschrei­bungs­pflich­tiges Medikament mit dem Wirkstoff Verapa­mil­hy­dro­chlorid gelungen. Sie hat Unter­lagen und eine eides­statt­liche Versi­cherung des „Head of Marketing Generics“ der Wider­spre­chenden H… vorgelegt, wonach die S… GmbH mit Zustimmung der Beschwer­de­füh­rerin in Deutschland von 2007 bis 2010 mit diesem Medikament unter der Marke „Veramex“ bzw. „Veramex retard“ Jahres­um­sätze im Bereich von mehreren … Euro bzw. im einstel­ligen Millio­nen­be­reich erzielt hat.

Zum Beleg sind Verpa­ckungen, Beipack­zettel und Rechnungen beigelegt, aus denen sich die Verwendung der Marke ergibt.
Die genannten Benut­zungs­zeit­räume sind mit der eides­statt­lichen Versi­cherung zwar jeweils nicht vollständig, aber für mehrere Jahre und damit hinrei­chend glaubhaft gemacht worden.
Nach den vorge­legten Unter­lagen ist das von der Beschwer­de­füh­rerin vertriebene Medikament ein Mittel zur Behandlung von Herzer­kran­kungen, die mit einer unzurei­chenden Sauer­stoff­ver­sorgung des Herzmuskels einher­gehen, sowie zur Behandlung bestimmter Störungen der Herzschlag­folge und zur Behandlung von Bluthoch­druck. Der in dem Medikament Veramex enthaltene Wirkstoff Verapamil ist ein sogenannter Kalzi­um­ant­agonist, ein Gegen­spieler zu Kalzium. Er verhindert, dass sich die Muskel­zellen an den Blutge­fäßen beim Einströmen von Kalzium zusam­men­ziehen und damit die Adern verengen. Die Blutgefäße werden weit gestellt, dadurch sinkt der Blutdruck. Bei Angina Pectoris wird die Arbeitslast und damit auch der Sauer­stoff­bedarf des Herzens verringert, Verkramp­fungen der Herzkranz­gefäße werden gelöst. Substanzen vom Verapamil-Typ verlang­samen den Herzschlag und sollten bei Herzschwäche nur angewendet werden, wenn diese gleich­zeitig mit anderen Mitteln wie ACE-Hemmern behandelt wird. Sie dürfen nicht mit Beta-Blockern kombi­niert werden, weil dann die Gefahr besteht, dass der Herzschlag sich zu stark verlangsamt (Stiftung Warentest, Handbuch Medika­mente, 8. Aufl. Berlin 2010, S. 632 f.).
Das Medikament gehört zu den „Präpa­raten gegen Herz- und Kreislauf-Erkran­kungen“, für die die Wider­spruchs­marke Schutz genießt.
Nach der in ständiger Recht­spre­chung des Bundes­pa­tent­ge­richts angewandten sogenannten „erwei­terten Minimal­lösung“ ist für die Frage der rechts­er­hal­tenden Benutzung gemäß § 26 MarkenG zwar von der konkreten Ware auszu­gehen, für welche die Marke benutzt worden ist. Dabei wird jedoch nicht auf alle Einzel­heiten der tatsächlich vertrie­benen Ware abgestellt, sondern anerkannt, dass die Benutzung für eine Spezi­alware die Marke auch für einen diese Spezi­alware umfassen-den nicht zu breiten Waren­ober­be­griff rechts­wirksam aufrecht erhält (BPatG GRUR 2004, 954 – CYNARETTEN/Circanetten; BPatG 25 W (pat) 779/12 – Tebo/TOBI; 27 W (pat) 10/12 – Thule/THULE; 30 W (pat) 32/10 — Mito TAD/Mito­Ex­tra/Mito-medac; 29 W (pat) 523/10 — VITALIS/SANKT VITALIS). Im Zusam­menhang mit Medika­menten wird damit eine rechts­er­hal­tende Benutzung über das konkrete Einzel­produkt hinaus für den Bereich anerkannt, welcher der jewei­ligen Arznei­mit­tel­haupt­gruppe in dem Arznei­mit­tel­ver­zeichnis „Rote Liste“ entspricht, in die dieses Präparat einge­ordnet ist (BGH GRUR 2012, 64 Rn. 10 – Maalox/­Melox-GRY; BGH GRUR 2006, 937 Rn. 20f. – Ichthyol II; BPatG 25 W (pat) 779/12 – Tebo/TOBI; 30 W (pat) 32/10 — Mito TAD/Mito­Ex­tra/Mito-me-dac; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2014, § 26 Rn. 270) Das ist im konkreten Fall die Haupt­gruppe 27 — Betare­zep­toren, Calci­um­ka­nal­blocker u. Hemmstoffe des Renin-Angiotensin-Aldosteron-Systems.

Soweit die Beschwer­de­füh­rerin dieser Einordnung mit dem Argument entgegen-tritt, der Waren­be­griff „Präparate gegen Herz- und Kreis­lauf­erkran­kungen“ sei so eng, dass die Bildung einer Unter­gruppe nicht erfor­derlich sei, ist dem nicht zu folgen. Wie die Inhaberin der angegrif­fenen Marke zutreffend angeführt hat, ist der Begriff „Präparate gegen Herz- Kreis­lauf­erkran­kungen“ außer­or­dentlich weit und fällt in mehrere Haupt­gruppen der Roten Liste. Herz-/Kreis­lauf­erkran­kungen sind medizi­nisch nicht eindeutig definiert. Sie umfassen im weitesten Sinn alle Erkran­kungen des Herzens und des Blutkreis­laufs, wobei in der Human­me­dizin teilweise Venen­er­kran­kungen und Erkran­kungen des Lymph­systems, auch entzünd­liche Gefäß­er­kran­kungen ausge­klammert werden. Zu den Herz- und Kreis­lauf­erkran­kungen gehören sehr unter­schied­liche Krank­heits­bilder, die mit vollkommen unter-schied­lichen Mitteln behandelt werden. Die Benutzung für einen Kalzi­um­ant­ago­nisten stellt nur einen engen Teilbe­reich dar. Von einer Gleichheit der Medika­mente kann schon wegen ihrer höchst unter­schied­lichen und zum Teil gegen­läu­figen Wirkung nicht ausge­gangen werden. Die erwei­terte Minimal­lösung soll dazu dienen, den Marken­in­haber vor einer Einschränkung seiner wirtschaft­lichen Handlungs­freiheit zu schützen, indem ihm Schutz unabhängig von der konkreten Darrei­chungsform der Ware für alle gleich­ar­tigen Waren gewährt wird. Dabei stellt sie eine erwei­ternde Ausnahme des Grund­satzes dar, dass sich der Schutz nur auf die Waren und Dienst­leis­tungen bezieht, für die der Marken­in­haber sie tat-sächlich benutzt, darf also nicht zu großzügig angewendet werden.
Da im Bereich verschrei­bungs­pflich­tiger Arznei­mittel mit der Roten Liste eine an-erkannte Waren­ein­teilung nach Produkt­ähn­lichkeit vorliegt, ist es sachge­recht, diese Einteilung auch für die Frage der rechts­er­hal­tenden Benutzung zugrunde zu legen. Die Wider­spruchs­marke ist gemäß § 26 MarkenG benutzt für „Betarezeptoren‑, Calci­um­ka­nal­blocker und Hemmstoffe des Renin-Angio­tensin-Aldos­teron-Systems“ (Haupt­gruppe 27 der Roten Liste) und nur diese Medika­mente sind in den nach § 9 Abs. 2 MarkenG vorzu­neh­menden Waren­ver­gleich einzubeziehen.

b) Zwischen den Vergleichs­waren und –dienst­leis­tungen besteht zum Teil Identität, zum Teil enge, im Übrigen durch­schnitt­liche bzw. allen­falls entfernte Ähnlichkeit.
Eine Ähnlichkeit der beider­sei­tigen Waren und Dienst­leis­tungen ist anzunehmen, wenn diese unter Berück­sich­tigung aller erheb­lichen Faktoren, die ihr Verhältnis zuein­ander kennzeichnen — insbe­sondere Art, Beschaf­fenheit, Einsatz- und Verwen­dungs­zweck, wirtschaft­liche Bedeutung der Waren und Dienst­leis­tungen, der Nutzen für den angespro­chenen Verkehr sowie dessen Vorstellung, dass die Waren und Dienst­leis­tungen unter der gleichen Verant­wortung herge­stellt, erbracht und in Anspruch genommen werden oder hinsichtlich ihrer Eigenart als konkur­rie­rende Angebote sich in sonstiger Weise ergänzen – so enge Berüh­rungs­punkte aufweisen, dass die betei­ligten Verkehrs­kreise der Meinung sind, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbun­denen Unter­nehmen, sofern sie – unter­stellt man dies – mit identi­schen Marken gekenn­zeichnet sind (EuGH GRUR 2006, 582 Rn. 85 – VITAFRUIT; GRUR 1998, 922 Rn. 22 ff. – Canon; BGH GRUR 2004, 241 – GeDIOS; BGH GRUR 2001, 507 – Evian/Revian). Von Waren­un­ähn­lichkeit kann nur dann ausge­gangen werden, wenn trotz (unter­stellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechs­lungs­gefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausge­schlossen ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 488 Rn. 12 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 – Pelikan; GRUR 2006, 941 Rn. 13 — TOSCA BLU).

Bei der Bestimmung der Ähnlichkeit zwischen Arznei­mitteln und sonstigen Produkten der Klasse 5 ist konkret auf das Indika­ti­ons­gebiet der Wider­spruchs­waren abzustellen, hier also im Bereich der Haupt­gruppe 27 der Roten Liste in erster Li-nie auf Bluthoch­druck, koronare Herzkrank­heiten Herzin­suf­fi­zienz und Herzrhyth­mus­stö­rungen (BPatG 25 W (pat) 90/00 – Rasotol/Ranestol). Eine Ähnlichkeit ist nicht auf verschrei­bungs­pflichtige Produkte beschränkt, auch nicht verschrei­bungs­pflichtige pharma­zeu­tische Mittel und sonstige Waren mit medizi­ni­scher Wirkung können im engen Ähnlich­keits­be­reich liegen (BPatG GRUR 2004, 954 – CYNARETTEN/Circanetten; 30 W (pat) 148/01 CYTONAT/VIBONAT), wenn sie zur Behandlung des gleichen Krank­heits­bildes geeignet sind oder sich im Hinblick auf ihre Wirkungen ergänzen und der Verkehr von identi­scher betrieb­licher Herkunft der Waren ausgeht.
Danach besteht eine enge Ähnlichkeit der Wider­spruchs­waren zu den Waren der angegrif­fenen Marke „diäte­tische Erzeug­nisse für human­me­di­zi­nische und veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke“ und „Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für medizi­nische Zwecke“. Denn derartige Produkte können zur Ergänzung der Therapie mit den Wider­spruchs­waren dienen. Die Medika­mente der Haupt­gruppe 27 können zu Mangel-erschei­nungen (Kalium­mangel) im Mineral­haushalt des Patienten führen, die durch Nahrungs­er­gän­zungs­mittel und diäte­tische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke ausge­glichen werden können (BPatG 25 W (pat) 80/99 – Juvital/ Juvental-Hennig; 25 W (pat) 235/98 – Amdin/APTIN). Teil der Behandlung kann auch Gewichts­re­duktion bzw. eine salzarme Diät sein, da Überge­wicht ein Risiko­faktor von Bluthoch­druck ist. Auch hier können die genannten Waren ergänzend thera­peu­tisch einge­setzt werden. Aufgrund der verbrei­teten Darrei­chungsform von diäte­ti­schen Erzeug­nissen und Nahrungs­er­gän­zungs­mitteln in Form von Kapseln und Tabletten und den überein­stim­menden Vertriebs­wegen über Apotheken kann der Verkehr auch zu dem Eindruck gelangen, dass die Vergleichs­waren von den Her-stellern verschrei­bungs­pflich­tiger Produkte stammen BPatG a.a.O. – Juvital/ Ju-vental-Hennig).

Zwischen den Wider­spruchs­waren und den übrigen beschwer­de­ge­gen­ständ­lichen Waren und Dienst­leis­tungen besteht dagegen entfernte, allen­falls durch­schnitt­liche Ähnlichkeit, die eine Verwechs­lungs­gefahr im konkreten Fall nicht zu begrün-den vermag.

Die Waren der Klasse 3 „Mittel zur Körper- und Schön­heits­pflege; kosme­tische Haut- und Haarpfle­ge­mittel; Haarwässer; Kosmetika, insbe­sondere Badezu­sätze, Dusch­zu­sätze; Seifen, in fester und flüssiger Form; Parfü­me­rie­waren; ätherische Öle; Parfü­me­rieöle; Zahnputz­mittel“ werden nicht zur ergän­zenden Behandlung im Indika­ti­ons­gebiet der Medika­mente der Haupt­gruppe 27 der Roten Liste einge­setzt und stammen auch nicht typischer­weise von Herstellern verschrei­bungs­pflich­tiger Medika­mente. Die insoweit von der Beschwer­de­füh­rerin zum Beleg für die Ähnlichkeit zitierten Entschei­dungen vergleichen Koronar­mittel allgemein, also einen wesentlich breiteren Indika­ti­ons­be­reich, inclusive nicht verschrei­bungs­pflich­tiger Mittel und Mittel zur äußeren Anwendung mit den Waren der Klasse 3 und sind deshalb nicht auf die hier zum Vergleich stehenden Waren übertragbar.

Gleiches gilt für die Waren der Klasse 5 „Hygie­ne­prä­parate für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Haut- und Mundpfle­ge­mittel; Heilnahrung für medizi­nische Zwecke; Bonbons für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Brust- und Husten­ka­ra­mellen; Desin­fek­ti­ons­mittel für hygie­nische Zwecke; Deter­gentien für medizi­nische Zwecke; biolo­gische und chemische Mittel für medizi­nische oder veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke für Labora­torien, Apotheken und Arztpraxen; chemische Prüfmittel für medizi­nische Zwecke, insbe­sondere Reagenzien, Indika­toren und Nährmedien; Hefe und Hefeprä­parate für pharma­zeu­tische Zwecke; Trauben­zucker für medizi­nische Zwecke“. Auch hier fehlt ein konkreter Bezug zu den Indika­ti­ons­ge­bieten der Wider­spruchs­waren. Heilnahrung kommt nach den Recherchen des Senats bei Durch­fall­erkran­kungen insbe­sondere bei Kindern zum Einsatz, die aber keine Begleit­erschei­nungen von Herzer­kran­kungen sind. Auch besondere Hygie­nemaß-nahmen sind mit der Therapie nicht verbunden.

Die Waren der jüngeren Marke in den Klassen 29, 30 und 32 sind den Wider­spruchs­waren allen­falls entfernt ähnlich, da sie keinen medizi­ni­schen Bezug haben. Der Umstand, dass sie zur Gewichts­re­du­zierung einge­setzt werden können und ggf. auch Vitamine oder Mineral­stoffe enthalten, genügt nicht für die Annahme eines Nähever­hält­nisses zu den verschrei­bungs­pflich­tigen Waren der Wider­spruchs­marke. Denn sie werden typischer­weise nicht von Pharma‑, sondern von Lebens­mit­tel­her­stellern produ­ziert, sodass der Verkehr nicht von einer gemein­samen betrieb­lichen Herkunft ausgehen wird, selbst wenn sie Stoffe enthalten, die krank­heits­be­dingte Mängel ausgleichen können.

Zwischen den Wider­spruchs­waren und den Dienst­leis­tungen in Klasse 44 besteht allen­falls durch­schnitt­liche Ähnlichkeit. Generell sind Dienst­leis­tungen weder zu den zu ihrer Erbringung verwen­deten Waren und Hilfs­mitteln noch zu den durch sie erzielten Ergeb­nissen ähnlich (Hacker in Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rn. 115). Wenn aller­dings unter beson­deren Umständen bei den betei­ligten Verkehrs­kreisen der Eindruck aufkommen kann, Ware und Dienst­leistung unter­lägen der Kontrolle desselben Unter­nehmens, kann eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienst­leis­tungen angenommen werden. Dies ist bei den „Dienst­leis­tungen eines Apothekers, nämlich Zubereitung von pharma­zeu­ti­schen Rezep­turen sowie von Arznei­mitteln für Dritte aufgrund von ärztlichen Rezepten“ und „Beratung in der Pharmazie…“ der Fall, da Apotheker auch verschrei­bungs­pflichtige Medika­mente herstellen. Dabei ist jedoch im konkreten Fall nur von durch­schnitt­licher Ähnlichkeit aus-zugehen, da die Eigen­her­stellung durch den Apotheker gegenüber der Abgabe von Fertig­me­di­ka­menten der Pharma­in­dustrie nur einen geringen Raum einnimmt und schwer­punkt­mäßig u.a. derma­to­lo­gische Präparate, aber nur selten Medika­mente gegen Herzer­kran­kungen betrifft. Hinsichtlich der weiteren Dienst­leis­tungen der Klasse 44 liegt allen­falls entfernte Ähnlichkeit vor. Die Dienst­leis­tungen eines Drogisten betreffen nicht die Arznei­mittel der Wider­spruchs­marke. Gesund­heits- und Ernäh­rungs­be­ratung kann zwar auch Herzer­kran­kungen betreffen, wird aber typischer­weise von Dienst­leistern wie Ärzten oder Ernäh­rungs­be­ratern, nicht aber als entgelt­liche Leistung von Pharma­firmen angeboten. Medizi­nische Tests kommen zwar auch bei Herzer­kran­kungen zur Anwen­dungen, werden aber von Ärzten oder selbstän­digen Laboren, nicht aber von den Herstellern rezept­pflich­tiger Herzme­di­ka­mente angeboten.

c) Die Kennzeich­nungs­kraft der Wider­spruchs­marke ist durch­schnittlich. Zwar weist der Wortbe­standteil „VERA“ jeden­falls für den Fachverkehr beschreibend auf den Wirkstoff „Verapamil“ hin. Bei derar­tigen Anklängen an Wirkstoffe hat der Bundes­ge­richtshof eine unter­durch­schnitt­liche Kennzeich­nungs­kraft bejaht (BGH GRUR 2008, 905 Rn. 16 – Panto­hexal m.w.N.). Ein verrin­gerter Schutz­umfang kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der ungehin­derte Gebrauch des im Hinter­grund stehenden Fachworts oder eines diesem ähnlichen und aus bestimmten Gründen selbst freizu­hal­tenden Wortes oder Begriffes sicher­zu­stellen ist (BGH GRUR 1995, 50, 55 – Indorektal/Indohexal). Wird der beschrei­bende Bestandteil wie hier mit einem nicht beschrei­benden Bestandteil zu einem Phanta­sie­be­griff kombi­niert, steht der Annahme durch­schnitt­licher Kennzeich­nungs­kraft nichts im Wege. Der weitere Bestandteil „-mex“ ist zwar als Endung von pharma­zeu­ti­schen Produkten nicht ungewöhnlich, wird im Bereich der von der Wider­spruchs­marke benutzten Produkte aber von Dritten nicht benutzt. Er hat keinerlei beschrei­benden Inhalt, sodass die Wortkom­bi­nation im Ganzen eine fanta­sie­volle Wortbildung ist, der von Haus aus durch­schnitt­liche Kennzeich­nungs­kraft zukommt.

Konkrete Anhalts­punkte für eine Steigerung der Kennzeich­nungs­kraft durch intensive Benutzung liegen nicht vor, auch für eine Schwä­chung durch Dritt­marken fehlen hinrei­chende Anhalts­punkte. Die weiteren von der Beschwer­de­geg­nerin aufge­führten Produkte mit ähnlichen Wortbe­stand­teilen genügen den Anfor­de­rungen an eine Schwä­chung mangels Angaben über die tatsäch­liche Benutzung nicht, wie im Erinne­rungs­be­schluss zutreffend festge­stellt ist.

d) Der zwischen den Vergleichs­marken erfor­der­liche Abstand verringert sich im Hinblick auf die Aufmerk­samkeit der angespro­chenen Verkehrs­kreise. Es handelt sich bei den Medika­menten der Haupt­gruppe 27 der Wider­spruchs­marke um durchweg rezept­pflichtige hochwirksame Arznei­mittel mit nicht unbeacht­lichen Neben­wir­kungen, die im Zusam­menhang mit lebens­wich­tigen Organ­funk­tionen stehen. Abzustellen ist deshalb in erster Linie auf den Fachverkehr aus Ärzten und Apothekern, der den Waren erhöhte Aufmerk­samkeit entge­gen­bringt und gewöhnt ist, auch gering­fügige sprach­liche Unter­schiede zu beachten (BGH GRUR 1999, 587, 589 – Cefallone; GRUR 1995, 50, 54 Indorektal/indohexal; Hacker in Ströbele/Hacker MarkenG, a.a.O., § 9 Rn. 246), wobei nicht zu verkennen ist, dass auch weniger geschultes Hilfs­per­sonal einbe­zogen ist, das den Namen des Wirk-stoffs nicht kennt und daher eher verwechselt. Aber auch diese Personen und die angespro­chenen allge­meinen Verbraucher begegnen den Waren wegen der Schwere der betrof­fenen Erkran­kungen mit gestei­gerter Aufmerk­samkeit, was die konkrete Verwechs­lungs­gefahr vermindert und damit auch den zum sicheren Aus-schluss einer Verwechslung erfor­der­lichen Zeichen­ab­stand verringert.

e) Maßgebend für die Beurteilung der Zeichen­ähn­lichkeit ist der Gesamt­ein­druck der Vergleichs­marken unter Berück­sich­tigung der unter­schei­dungs­kräf­tigen und dominie­renden Elemente (BGH GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culina-ria; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2008, 909 Rn. 13 – Pantogast; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – Panto­hexal), wobei von dem allge­meinen Erfah­rungs-grundsatz auszu­gehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entge­gen­tritt, ohne sie einer analy­sie­renden Betrach­tungs­weise zu unter­ziehen (vgl. u.a. EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – markt­frisch; MarkenR 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORA-TION). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestand-teile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angespro­chenen Verkehrs­kreise hervor­ge­ru­fenen Gesamt­ein­druck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. — THOMSON LIFE; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 14 — Maalox/­Melox-GRY; GRUR 2009, 487 Rn. 32 — Metrobus; GRUR 2006, 60 Rn. 17 — coccodrillo). Die Frage der Ähnlichkeit sich gegen­über­ste­hender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angespro­chenen Verkehrs­kreise in klang­licher, bildlicher und begriff­licher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 Rn. 19 — ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042 Rn. 28 — THOMSON LIFE; BGH GRUR 2010, 235 Rn. 15 — AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rn. 32 — METROBUS).

Die zwischen den Vergleichs­marken bestehenden Abwei­chungen genügen nur im Bereich identi­scher oder eng ähnlicher Waren nicht, um eine Verwechs­lungs­gefahr trotz der erhöhten Aufmerk­samkeit der betei­ligten Verkehrs­kreise auszu­schließen. Schrift­bildlich stehen sich „Besamex“ und VERAMEX gegenüber. Sie entsprechen einander sowohl in üblicher Groß- und Klein­schreibung „BESAMEX“ bzw. „Veramex“; in Wortlänge, Buchsta­benzahl und Ober- und Unter­längen, weichen aber im ersten und dritten Buchstaben Besamex bzw. Veramex, jeweils in einem Konso­nanten, vonein­ander ab. Gerade die Abwei­chung im besonders beach­teten Anfangs­buch­staben B und V führt zu einem markanten Unter­schied im Schriftbild. Das B wirkt wesentlich massiver, es verfügt über eine senkrechte Linie und zwei waagrecht verlau­fende Bögen, während das V schlanker wirkt und nur aus zwei diagonal nach oben verlau­fenden Linien besteht. Bei vollstän­diger Klein-schreibung der Begriffe, die ebenfalls, weil nicht unüblich, beachtlich ist, verfügt das b gegenüber dem v zudem über eine Oberlänge. Die bildliche Abwei­chung des dritten Buchstabens s bzw. r oder bei Block­schrift S bzw. R ist zwar weniger markant, wird aber wegen der unter­schied­lichen Buchsta­benform ebenfalls wahr-genommen. Klanglich besteht ebenfalls eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den Vergleichs­zeichen, da beide Zeichen über die gleiche Vokal­folge, die gleiche Silbenzahl verfügen und in der dritten Silbe „mex“ identisch sind. V und B weichen klanglich nicht stark vonein­ander ab, insbe­sondere weil der Verkehr das V nicht als F, sondern in Anklang an den Namen Vera als W aussprechen wird. Deutlich ist der Unter­schied aber zwischen den dritten Buchstaben s bzw. r, die keinerlei klang­liche Gemein­samkeit haben. Gerade das S in der jüngeren Marke wird auch bei ungüns­tigen Übermitt­lungs­ver­hält­nissen deutlich gehört. Zur leich­teren Unter­scheidung tragen auch die Bedeu­tungs­un­ter­schiede der Vergleichs­zeichen bei. „Besamex“ ist ein reiner Fanta­sie­be­griff ohne jeden beschrei­benden Inhalt. In „VERAMEX“ erkennt der Fachverkehr ebenso wie der infor­mierte Verbraucher dagegen den Bestandteil „Vera“ als Hinweis auf den Wirkstoff „Verapamil“. Aber auch der angespro­chene aufmerksame Verbraucher, der den Wirkstoff „Verapamil“ nicht kennt, wird in VERAMEX den Frauen­namen „Vera“ erkennen und unter­schei­dungs­för­dernd in Erinnerung behalten.

Eine begriff­liche Ähnlichkeit scheidet aus wegen des Bedeu­tungs­ge­haltes des Bestand­teils „Vera“ als Anklang an „Verapamil“ oder als Frauen­namen „Vera“, der in „Besamex“ keine Entspre­chung findet. Die letzte Silbe der Vergleichs­zeichen „–MEX“ hat dagegen keinerlei Bedeutungsgehalt.

Eine Verwechs­lungs­gefahr unter dem Gesichts­punkt der Überein­stimmung in prägenden Bestand­teilen kommt nicht in Betracht. Dies wäre nur der Fall, wenn der Bestandteil „mex“ die Zeichen in einer Weise dominieren würde, dass der weitere Bestandteil „Vera-“ in der Wider­spruchs­marke und „Besa“ in der jüngeren Marke zurück­träten. Dagegen spricht aber schon, dass es sich in beiden Fällen um Wortmarken handelt, die sich auch klanglich zu einem einheit­lichen Begriff verbinden. Zudem ist „-mex“ zwar mangels Bedeu­tungs­ge­halts unter­schei­dungs­kräftig, aber auch kein so unüblicher Bestandteil von Medika­men­ten­namen, dass der Silbe, die noch dazu am weniger beach­teten Wortende steht, eine dominie­rende Stellung gegenüber dem Bestandteil Vera zukommen könnte. In Besamex kommt eine Prägung durch ‑mex ohnehin nicht in Betracht, weil auch „Besa-“ als inhalts-leere fanta­sie­volle Wortbildung im Kennzei­chen­ver­gleich nicht zurück­tritt.
Im Bereich der beschwer­de­ge­gen­ständ­lichen Waren der Klasse 5 „diäte­tische Erzeug­nisse für human­me­di­zi­nische und veteri­när­me­di­zi­nische Zwecke; Nahrungs­er­gän­zungs­mittel für medizi­nische Zwecke“ hält die jüngere Marke bei einer engen Waren­ähn­lichkeit und trotz gestei­gerter Aufmerk­samkeit der angespro­chenen Verkehrs­kreise den erfor­der­lichen Zeichen­ab­stand zur Wider­spruchs­marke nicht ein.

Anders ist dies hinsichtlich der im durch­schnitt­lichen oder entfernten Ähnlich­keits-bereich liegenden Waren und Dienst­leis­tungen. Soweit die Beschwer­de­füh­rerin vorträgt, allge­meine Verbraucher liefen bei einer Bestellung auf dem Online-Portal der Beschwer­de­geg­nerin www.besamex.de Gefahr, die Herkunft der Arznei­mittel zu verwechseln und das falsche Präparat zu bestellen, besteht diese Gefahr nicht. Für verschrei­bungs­pflichtige Medika­mente ist eine entspre­chende Verschreibung mitzu­liefern. Patienten, die verschrei­bungs­pflichtige Arznei­mittel der Haupt-gruppe 27 einnehmen, werden bei der Auswahl von beglei­tenden Präpa­raten die Wortzeichen wegen der diffe­rie­renden Anfänge nicht ohne weiteres verwechseln, weil sie den Zeichen mit gestei­gerter Aufmerk­samkeit begegnen.

2. Die gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V m. § 567 Abs. 3 ZPO zulässige Anschluss­be­schwerde der Inhaberin der jüngeren Marke ist unbegründet. Insoweit besteht zwischen den Marken Verwechs­lungs­gefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.  Gegen­stand der Anschluss­be­schwerde sind die Waren der Klasse 5 „chemische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke; medizi­nische Tees; medizi­nische Getränke; Vitamin­prä­parate; Mineral­stoffe und Mineral­stoff­prä­parate für medizi­nische Zwecke; diagnos­tische Mittel für medizi­nische Zwecke; Teststreifen für Chole­sterin-tests“, für die die angegriffene Marke bereits im Erstbe­schluss der Marken­stelle  gelöscht wurde und hinsichtlich derer auch die Erinnerung der Inhaberin der an-gegrif­fenen Marke zurück­ge­wiesen worden ist.

Zwischen diesen Waren und den in den Marken­ver­gleich einzu­be­zie­henden Wider­spruchs­waren der Haupt­gruppe 27 der Roten Liste „Betare­zep­toren, Calci­um­ka­nal­blocker und Hemmstoffe des Renin-Angio­tensin-Aldos­teron-Systems“ besteht Identität bzw. enge Ähnlichkeit.

Die Wider­spruchs­waren sind von dem Oberbe­griff der jüngeren Marke „chemische Erzeug­nisse für medizi­nische Zwecke“ erfasst, insoweit besteht Waren­iden­tität. Zu den Waren der jüngeren Marke „medizi­nische Tees; medizi­nische Getränke; Vitamin­prä­parate; Mineral­stoffe und Mineral­stoff­prä­parate für medizi­nische Zwecke“ besteht enge Ähnlichkeit. Sie können die Therapie im Bereich des Indika­ti­ons­ge­bietes der Haupt­gruppe 27 ergänzen und gehören zu den Produkten, die auch von Arznei­mit­tel­her­stellern produ­ziert und vertrieben werden. Gleiches gilt für „dia-gnostische Mittel für medizi­nische Zwecke; Teststreifen für Chole­ste­rin­tests“. Patienten, die mit den Medika­menten der Wider­spruchs­marke behandelt werden, werden regel­mäßig mit diagnos­ti­schen Mitteln unter­sucht, wozu auch Chole­ste­rin­tests gehören. Auch diese Waren kommen demnach ergänzend in der Therapie dieser Herzer­kran­kungen zur Anwendung. Auch die Vertriebswege der Vergleichs­waren weisen Überschnei­dungen auf, weil diese Waren der angegrif­fenen Marke ebenfalls in Apotheken angeboten werden.

Die Vergleichs­zeichen können sich mithin auf identi­schem oder eng ähnlichem Gebiet begegnen. Eine Verwechs­lungs­gefahr kann deshalb nach den obigen Ausfüh­rungen zur Begründ­etheit der Beschwerde trotz der gestei­gerten Aufmerk­samkeit der angespro­chenen Verkehrs­kreise und der eher entfernten Zeichen­ähn­lichkeit nicht ausge­schlossen werden.

3. Zu einer vom gesetz­lichen Regelfall abwei­chenden Kosten­ent­scheidung aus Billig­keits­gründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG bestand kein Anlass.