Ausgangspunkt der aktuellen Entscheidung war das auch bei uns im Haus stark diskutierte Urteil des LG Köln. In seiner Entscheidung vom 23.09.2014 vertrat die erste Instanz die Ansicht, eine notarielle Unterwerfungserklärung allein könne bereits die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsgefahr beseitigen. Dies sahen die Richter der Berufungsinstanz nun anders und stellten klar, dass die Wiederholungsgefahr im Falle einer notariellen Unterwerfungserklärung erst mit Zustellung des Androhungsbeschlusses entfällt (OLG Köln, Urt. v. 10.04.2015 – Az.: 6 U 149/14).
„Die Wiederholungsgefahr entfällt bei einer notariellen Unterwerfungserklärung der vorliegenden Art allerdings erst mit der Zustellung des Androhungsbeschlusses, da bis dahin der Gläubiger gegen Verletzungshandlungen ungeschützt ist …
An der im Verfahren 6 W 43/14 mit Beschluss vom 26.03.2014 obiter dicta angeführten Rechtsansicht, dass bereits durch eine notariell beurkundete Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr wegfällt, hält der Senat nicht fest. Es ist nicht überzeugend begründbar, warum der Gläubiger die zeitlichen Lücke im Rechtsschutzsystem, die sich zwischen Zustellung der notariellen Urkunde und Zustellung des Androhungsbeschlusses ergibt, hinzunehmen haben sollte, zumal das Gesetz in § 12 Abs. 1 UWG die strafbewehrte Unterlassungserklärung als interessengerechte Möglichkeit zur Beilegung des Streits ausdrücklich vorgibt.“
In diesem Zusammenhang verneint das OLG die Vergleichbarkeit mit der strafbewehrten Unterlassungserklärung.
„Von einer Unterlassungsverpflichtungserklärung geht unmittelbar nach ihrer Abgabe eine erhebliche Abschreckungswirkung aus. Die Unterlassungserklärung kann nämlich in aller Regel vom Gläubiger sofort nach Erhalt ohne ausdrückliche Erklärung angenommen werden, so dass der Schuldner stets damit rechnen muss, dass ein Verstoß eine Sanktion auslöst … Bei einer notariellen Unterwerfung befindet sich der Schuldner dagegen in einer für ihn berechenbaren und insoweit ungefährlichen Situation. Die notarielle Unterwerfungserklärung muss ihm zunächst zugestellt werden, § 750 ZPO, dann muss der Gläubiger einen Androhungsbeschluss nach § 890 Abs. 2 ZPO beantragen. Dieser ergeht erst nach einer Anhörung des Schuldners, § 891 Satz 2 ZPO, und muss wiederum zugestellt werden.“
Demzufolge könnte der Schuldner bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses sanktionslos gegen seine notarielle Unterwerdungserklärung verstoßen, unabhängig vom vorsätzlichen Missbrauch dieser Möglichkeit.
Damit kommt ein Wegfall der Wiederholungsgefahr durch notarielle Unterwerfungserklärung allenfalls dann in Betracht, wenn der Schuldner diese mit weiteren Sicherungsmitteln verbindet.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig, die Revision zum BGH wurde zugelassen.