Influ­encer Marketing ohne #ad und #sponseredby

Das Kammer­ge­richt Berlin hat in einem Beschluss auf die Beschwerde des Antrag­stellers, hier der Verband Sozialer Wettbewerb e.V eine beantrage einst­weilige Verfügung erlassen, die die Verwendung der Hashtags #ad und #sponseredby für bezahlte Beiträge in sozialen Medien wie Instagram untersagt. Die Entscheidung ist vorläufig und könnte in einem Haupt­sa­che­ver­fahren überprüft werden, ob dies seitens der Antrags­geg­nerin gewollt ist, bleibt abzuwarten. Bisher hat sie sich weder auf die Abmahnung noch vor Gericht geäußert.

Kammer­ge­richt Berlin

Beschluss vom 11. Oktober 2017, Az.: 5 W 221/17)

 

Auf die sofortige Beschwerde des Antrag­stellers wird der Beschluss der Kammer für Handels­sachen 101 des Landge­richts Berlin vom 13. September 2017- 101 O 83/17 — geändert:

I. Der Antrags­geg­nerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwider­handlung festzu­set­zenden Ordnungs­geldes bis zu 250.000 €, ersatz­weise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt,

im geschäft­lichen Verkehr im Internet für Waren unter deren Abbildung zu werben, ohne die Veröf­fent­li­chung als Werbung kenntlich zu machen, insbe­sondere für

„Pinko”, „Tom Ford”, „Pantene”, „The Kooples”, „Puma”, „Maxandco”, „Bulgari”

jeweils wenn dies geschieht wie aus nachfolgend einge­blen­deter Anlage A3 ersichtlich:

“Anmerkung: Die Wiedergabe entfällt aus Gründen des Datenschutzes.”

II. Die Antrags­geg­nerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

III. Der Wert des Beschwer­de­ver­fahrens wird auf 20.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antrag­steller (Verband Sozialer Wettbewerb e.V.) hat glaubhaft gemacht, dass die — in Öster­reich ansässige — Antrags­geg­nerin bei Instagram einen Blog betreibt, und zwar mit Beiträgen wie aus obigem Verbots­aus­spruch ersichtlich, was er für nicht hinrei­chend kenntlich gemachte Werbung hält. Das Landge­richt hat den diesbe­züg­lichen Antrag auf Erlass einer einst­wei­ligen Verfügung zurück­ge­wiesen. Hiergegen wendet sich die — form- und frist­ge­recht einge­legte — (sofortige) Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 ff. ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einst­weilige Verfügung ist gemäß §§ 3, 5a, 8, 12 Abs. 2 UWG zu erlassen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die inter­na­tionale Zustän­digkeit deutscher Gerichte ist gemäß Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO gegeben. Der als unerlaubte (Wettbewerbs-)Handlung angegriffene Inter­net­auf­tritt ist teilweise deutsch­sprachig (s.o. Seite 5) und im Übrigen in einfach verständ­lichem Englisch gehalten und richtet sich sonach ohne weiteres (auch) an Publikum in Deutschland. Daher gelangt hier gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO als Sachrecht auch deutsches Lauter­keits­recht zur Anwendung.

2. Ein Vorliegen des gemäß §§ 935, 940 ZPO erfor­der­lichen Verfü­gungs­grundes wird im Streitfall gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

3. Der Antrag­steller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltend­ma­chung des hier in Rede stehenden Unter­las­sungs­an­spruchs gegen die Antrags­geg­nerin sachbefugt.

4. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wieder­ho­lungs­gefahr auf Unter­lassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäft­liche Handlung unter­nimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind unlautere geschäft­liche Handlungen. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommer­zi­ellen Zweck einer geschäft­lichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmit­telbar aus den Umständen ergibt, und das Nicht­kennt­lich­machen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäft­lichen Entscheidung zu veran­lassen, die er andern­falls nicht getroffen hätte.

Die genannten Voraus­set­zungen liegen im Streitfall mit überwie­gender Wahrschein­lichkeit vor (was für das Eilver­fahren gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO genügt; vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151 m.w.N.).

Der angegriffene Inter­net­auf­tritt der Antrags­geg­nerin stellt mit überwie­gender Wahrschein­lichkeit eine geschäft­liche Handlung dar.

aa) Geschäft­liche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unter­nehmens vor einem Geschäfts­ab­schluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.

bb) Darunter fällt auch der streit­ge­gen­ständ­liche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsen­tierten Modear­tikel und Kosmetika fördern soll. Dass es sich hierbei um Äußerungen der auf Instagram als “…” auftre­tenden Antrags­geg­nerin handelt, steht der Annahme einer geschäft­lichen Handlung nicht entgegen, weil diese nach der — dem Landge­richt wider­strei­tenden — Einschätzung des Senats hierfür mit überwie­gender Wahrschein­lichkeit Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71; Lehmann, WRP 2017, 772, 773), und sei es auch nur durch kostenlose Überlassung der präsen­tierten Produkte.

cc) Die Möglichkeit, dass die Antrags­geg­nerin, welche ein vorge­richt­liches Abmahn­schreiben laut Antrag­stel­ler­vor­bringen unbeant­wortet gelassen hat, ohne jegliches Entgelt im vorste­henden Sinne in 15 Beiträgen jeweils einen oder mehrere Marken­ar­tikel unter­schied­licher Herkunft präsen­tiert und hierbei stets “sprechende” Links unmit­telbar auf Inter­net­auf­tritte der entspre­chenden Unter­nehmen setzt, dies also allein aus reiner Produkt­be­geis­terung und Mittei­lungs­be­dürfnis heraus so unter­nimmt, ist nach dem derzei­tigen Dafür­halten des Senats zwar nicht gänzlich ausge­schlossen, wohl aber doch in einem Ausmaß unwahr­scheinlich, dass hier eine Gewährung vorläu­figen Rechts­schutzes (bei Vorliegen der weiteren Voraus­set­zungen, dazu sogleich) geboten erscheint.

 

Der kommer­zielle Zweck der streit­ge­gen­ständ­lichen Beiträge ist nicht bzw. nicht ausrei­chend kenntlich gemacht.

aa) Wie der kommer­zielle Zweck einer geschäft­lichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzel­falls und des verwen­deten Kommu­ni­ka­ti­ons­mittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durch­schnitt­lichen Mitglieds der jeweils angespro­chenen oder betrof­fenen Verbrau­cher­kreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommer­zi­ellen Zwecks besteht (OLG Celle WRP 2017, 1236 f.; Köhler a.a.O. Rn. 7.27). Der kommer­zielle Zweck muss auf den ersten Blick hervor­treten (OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237; Seichter in: Ullmann, a.a.O. § 5a Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall.

bb) Nur zwei der fünfzehn Beiträge enthalten — wenn der Senat hier nach sorgfäl­tiger Überprüfung nichts übersehen hat — überhaupt einen Hinweis, der einen Versuch der Kennt­lich­ma­chung im vorste­henden Sinne darstellen könnte, nämlich für “Pantene” (oben Seite 5: “#sponso­red­by­pan­te­neprov”) und für “Maxandco” (oben Seite 16: “#ad”). Das genügt indes in beiden Fällen vorste­henden Maßstäben nicht (vgl. für “Sponsored by” BGH GRUR 2014, 879, Rn. 29 — GOOD NEWS II; für “#ad” in ähnlicher Ausge­staltung wie hier OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237).

Eine Kennzeichnung des kommer­zi­ellen Zwecks der Beiträge ist auch nicht entbehrlich, weil sich der kommer­zielle Zweck unmit­telbar aus den Umständen ergibt, denn letzteres trifft nicht zu.

Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommer­zi­ellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durch­schnitt­liche Leser erst nach einer analy­sie­renden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, einge­hendere Beachtung schenkt (BGH GRUR 2013, 644, Rn. 21 — Preis­rät­sel­ge­winn­aus­lobung V — zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redak­tio­nellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorlie­genden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser der Beiträge zunächst davon ausgeht, Infor­ma­tionen der Antrags­geg­nerin zu ihrem derzei­tigen Aufent­haltsort, ihrem derzei­tigen Aussehen und ihrer derzei­tigen Befind­lichkeit zu erhalten, nicht aber Werbung. Vor diesem Hinter­grund nimmt der Senat im Streitfall eine Entbehr­lichkeit nicht an, weil er nicht dafür hält, dass hier der kommer­zielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237, mit weiteren Erwägungen, die sich zum großen Teil auch auf den hiesigen Streitfall übertragen lassen). Sogar die Vorder­rich­terin — mit lauter­keits­rechtlich geschultem Blick — hat nicht geglaubt, dass es sich hier um bezahlte Werbung der Antrags­geg­nerin handelt, sondern der Annahme, hier könnten auch lediglich rein privat motivierte Äußerungen im Raume stehen, den Vorzug gegeben.

Die Eignung der streit­ge­gen­ständ­lichen Beiträge, die Verbrau­cherin zu einer geschäft­lichen Entscheidung, nämlich zum Aufsuchen der verlinkten Inter­net­auf­tritte der Marken­be­rech­tigten und zum Erwerb der Marken­pro­dukte, zu veran­lassen, die sie anderen­falls — wenn sie sich also von vornherein bewusst gewesen wäre, dass es sich um bloße Werbung der hierfür entlohnten Antrags­geg­nerin handelt — nicht getroffen hätte, steht für den Senat außer Frage (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237).

Wieder­ho­lungs­gefahr besteht wegen der Verlet­zungs­handlung der Antrags­geg­nerin und der von ihr nicht abgege­benen vertrags­straf­be­wehrten Unterlassungserklärung.

Bei der Verbots­for­mu­lierung hat der Senat in gering­fü­gigem Ausmaß von § 938 ZPO Gebrauch gemacht.

III.

Die Kosten­ent­scheidung beruht auf § 91 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur Wertfest­setzung beruht auf §§ 3 ZPO, 51 GKG.