pflicht­wid­riges Handeln bei nicht vom Unter­neh­mens­zweck gedeckten Geschäften

Leitsatz

  1. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unter­neh­mens­zweck nicht gedeckt sind, handelt pflicht­widrig (Anschluss an BGHZ 119, 305 [332]).
  2. Der Abschluss von Zinsde­ri­va­te­ge­schäften, die nicht der Absicherung von Zinsri­siken aus dem Haupt­ge­schäft oder dem zuläs­sigen Neben­ge­schäft einer Hypothe­kenbank dienten, war bis zum 30.6.2002 vom Unter­neh­mens­ge­gen­stand einer Hypothe­kenbank nicht gedeckt und ein für eine Hypothe­kenbank unzuläs­siges Spekulationsgeschäft.
  3. Wenn aus einer Reihe gleich­ar­tiger unzuläs­siger Speku­la­ti­ons­ge­schäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesell­schaft auf einen Schadens­er­satz­an­spruch wegen der entstan­denen Verluste grund­sätzlich die Gewinne anrechnen lassen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivil­senats des OLG Frankfurt vom 22.3.2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi­ons­ver­fahrens, an das Berufungs­ge­richt zurückverwiesen.

Verfah­rensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 22.03.2011; Akten­zeichen 5 U 29/06),

LG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 25.01.2006; Akten­zeichen 3–9 O 143/04)

Tatbe­stand

Die Beklagten waren Vorstände der Klägerin, einer Aktien­ge­sell­schaft. Gegen­stand des Unter­nehmens war nach § 2 Abs. 1 der Satzung der Klägerin der Betrieb einer Hypothe­kenbank im Sinne des Hypothe­ken­bank­ge­setzes. Zwischen dem 1.1.2001 und dem 30.6.2002 ging die Klägerin auf Entscheidung der Beklagten hin Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte, u.a. Zinsswap-Geschäfte und Forward-Rate-Agree­ments ein, deren Volumen das Volumen der origi­nären Hypothe­ken­bank­ge­schäfte (Bilanz­ge­schäfte) der Klägerin weit überstieg.

Prüfungen durch das Bundes­auf­sichtsamt für das Kredit­wesen gem. § 44 KWG kamen zu dem Ergebnis, dass für einen für das Jahr 2001 drohenden Verlust i.H.v. 436,1 Mio. EUR keine Rückstel­lungen bei der Klägerin gebildet worden waren und auch für drohende Verluste im Jahr 2002 Rückstel­lungen fehlten. Die Haupt­ak­tionäre der Klägerin mussten daraufhin Kapital zuführen.

Ein Gutachten im Rahmen einer Prüfung nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG kam zu dem Ergebnis, dass sich bei den Hypothe­ken­bank­ge­schäften in den sog. Laufzeit­bändern erheb­liche Aktiv­über­hänge und bei den deriva­tiven Zinsge­schäften in der Mehrzahl der Laufzeit­bänder Passiv­über­hänge ergaben. Im Vergleich zu den Überhängen aus den Bilanz­ge­schäften würden die Überhänge aus den deriva­tiven Zinsge­schäften insb. in den Laufzeit­bändern 2001 bis 2012 wesentlich stärkere Schwan­kungen aufweisen, die Gesamt­zins­bil­dungs­bilanz der Klägerin weise außer­ge­wöhnlich hohe Überhänge aus. Das verstoße gegen die Vorschriften des Hypothe­ken­bank­ge­setzes (HypBkG) und den Willen des Gesetz­gebers, Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte nur zur Schließung oder Vermin­derung offener Positionen im Haupt­ge­schäft einsetzen zu dürfen, nicht aber zur Erzielung von Einzelhandelserfolgen.

Mit der Klage hat die Klägerin von den Beklagten als Gesamt­schuldnern die Zahlung von 250.403.491,69 EUR verlangt und die Feststellung begehrt, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr aus im Einzelnen bezeich­neten, im Zeitraum von 1.1.2001 bis 30.6.2002 geschlos­senen und am 1.9.2004 noch nicht beendeten Deriva­te­ge­schäften entstanden sei. Die Beklagten hätten entgegen § 5 HypBkG unzulässige Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte abgeschlossen. Aus 52 vorzeitig aufge­lösten Geschäften habe die Klägerin Verluste i.H.v. 182.036.439,28 EUR im Jahr 2001 und von 68.423.041,67 EUR im Jahr 2002 erlitten.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und die Verur­teilung zur Zahlung nach Hinweisen des Berufungs­ge­richts hilfs­weise auf den erstran­gigen Teil eines negativen Saldos i.H.v. 335.763.252,58 EUR aus Geschäften aufgrund eines Beschlusses des Markt­ri­si­ko­ko­mitees der Klägerin vom 23.4.2002 und eines Vorstands­be­schlusses vom 30.4.2002 gestützt, in zweiter Linie hilfs­weise auf den erstran­gigen Teil eines negativen Saldos von 528.212.526,91 EUR aufgrund von 65 Geschäften von sieben Geschäfts­tagen und hilfs­weise in dritter Linie auf den erstran­gigen Teil eines Schaden­saldos von 2.053.745.572,72 EUR als des Saldos aller 215 in den Rechts­streit einge­führter, unzuläs­siger Deriva­te­ge­schäfte. Hilfs­weise zu dem Feststel­lungs­antrag hat sie die Verur­teilung der Beklagten als Gesamt­schuldner zur Zahlung von 3.413.135.060,70 EUR verlangt und die Feststellung der Ersatz­pflicht für Schäden aus zwei Derivategeschäften.

Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erken­nenden Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre Anträge aus der Berufungs­in­stanz weiter verfolgt.

Entschei­dungs­gründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungs­ur­teils und zur Zurückverweisung.

I. Das Berufungs­ge­richt (OLG Frankfurt, Urt. v. 22.3.2011 — 5 U 29/06, juris) hat ausge­führt, die Klägerin habe hinsichtlich des in der Haupt­sache gestellten Zahlungs­an­trags und der ersten beiden Hilfs­kla­ge­gründe einen Schaden nicht substan­tiiert dargelegt bzw. hinsichtlich des dritten und vierten Hilfs­kla­ge­grundes den Grund des erhobenen Anspruchs nicht hinrei­chend bestimmt. Hinsichtlich des Feststel­lungs­an­trags habe sie nicht dargelegt, dass der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich sei. Der dazu hilfs­weise gestellte Zahlungs­antrag sei mangels hinrei­chender Bestimmtheit des Klage­grundes unzulässig, für den Feststel­lungs­antrag bezüglich zweier konkret genannter Deriva­te­ge­schäfte fehle es an der Wahrschein­lichkeit eines Schadenseintritts.

Eine Vermö­gens­min­derung bei der Klägerin könne nicht mit dem isolierten Ergebnis eines einzelnen derivaten Geschäfts gleich­ge­setzt werden. Vielmehr sei das Ergebnis eines ganzen Pakets in den Blick zu nehmen, da nur der Saldo die vermö­gens­re­le­vante Konse­quenz der Entscheidung für den Abschluss von deriva­tiven Geschäften darstelle. Dabei handele es sich nicht um einen Fall des Vorteils­aus­gleichs. Da die Entscheidung für die Einzel­ge­schäfte beim von den Beklagten prakti­zierten Macro-Hedging in Bezug auf das Gesamt­risiko getroffen würden, sei mit Rücksicht auf die Wechsel­wir­kungen der Einzel­ge­schäfte mit dem Gesamt­risiko zu fordern, bei der Frage nach dem Schaden sämtliche Konse­quenzen in den Blick zu nehmen. Der Entscheidung könne nicht zugrunde gelegt werden, dass die im Rahmen des Macro-Hedging prakti­zierten Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte grund­sätzlich unzulässig gewesen seien, weil die Beurteilung der Zuläs­sigkeit des Zinsde­ri­va­te­ge­schäfts auch nach der Methode des Macro-Hedging erfolgen könne.

Zur Darlegung des Schadens sei in einem ersten Schritt erfor­derlich, dass die Klägerin für sämtliche Einzel­ab­schlüsse vortrage, aufgrund welcher konkreten Entscheidung der Beklagten welche deriva­tiven Zinsge­schäfte abgeschlossen worden seien, dann sei zu deren Beendigung vorzu­tragen und zu den Ergeb­nissen der auf den jewei­ligen Entschei­dungen der Beklagten beruhenden Geschäften, anschließend, ob sich bei einer Saldierung aller jeweils auf einer Einzel­ent­scheidung beruhenden und von ihr umfassten derivaten Geschäfte (“Pakete”) eine Zahlungs­ver­pflichtung ergebe. Die Einzel­ge­schäfte würden durch die Beschluss­fassung als natür­liche Handlung mitein­ander verbunden.

Diesen Anfor­de­rungen an die Darle­gungslast für einen negativen Saldo nach einzelnen Beschluss­fas­sungen habe die Klägerin bis auf die Beschlüsse vom 1.8.2001 und 23.4.2002 nicht genügt. Ein Schaden sei damit aber noch nicht dargetan. Er liege nur vor, wenn aufgrund der Ergeb­nisse der genannten Pakete bei einem Vergleich mit der Vermö­genslage der Gesell­schaft, die sich ohne Abschluss dieser Geschäfte ergeben hätte, eine Vermö­gens­min­derung festzu­stellen wäre. Da im Rahmen des Macro-Hedging eine Einzel­zu­ordnung von Siche­rungs­ge­schäften nicht möglich sei, würden mit jeder Entscheidung alle bestehenden Geschäfte berück­sichtigt und beein­flussten diese. Das Ergebnis einer einzelnen Entscheidung sei als Summe der Wertän­derung und des Einnahmen-/Ausgaben-Saldos der Gesamtheit aller Geschäfte, die noch im Bestand seien, zu messen. Daher könne ein Schaden der Klägerin nur darin bestehen, dass die Gesamt­zins­buch­po­sition eine Verschlech­terung erfahren habe. Eines gericht­lichen Hinweises habe es nicht bedurft. Da nach der Methode des Macro-Hedging die Entscheidung des Vorstands für die Deriva­te­ge­schäfte zulässig gewesen sei, weil die maßgeb­lichen Risiko­kenn­zahlen reduziert worden seien, sei davon auszu­gehen, dass die Beklagten sich pflicht­gemäß verhalten hätten.

Das Vorbringen der Klägerin biete auch keine Grundlage für eine Schätzung, weil im Rahmen des Macro-Hedging jeweils die Gesamt­bank­si­tuation und das Ergebnis des gesamten zinstra­genden Geschäfts in den Blick genommen würden. In dieser Lage wäre eine Schätzung unzulässig, weil sie völlig in der Luft hinge.

II. Das Berufungs­urteil hält der revisi­ons­recht­lichen Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat zu dem in der Haupt­sache gestellten Zahlungs­antrag einen Schaden und hinsichtlich des Feststel­lungs­an­trags die Wahrschein­lichkeit eines Schadens­ein­tritts hinrei­chend substan­tiiert dargelegt.

1. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesell­schaft — ggf. mit der Erleich­terung des § 287 ZPO — darzu­legen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstands­mit­glieds in seinem Pflich­ten­kreis, das mögli­cher­weise pflicht­widrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Vorstands­mit­glied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzu­legen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jeden­falls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem recht­mä­ßigen Alter­na­tiv­ver­halten einge­treten wäre (BGH, Urt. v. 22.2.2011 — II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rz. 17; Urt. v. 16.3.2009 — II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rz. 42; Urteil vom 4.11.2002 — II ZR 224/00, BGHZ 152, 280 [283 ff.]). Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines — grund­sätzlich weiten — unter­neh­me­ri­schen Ermes­sens­spiel­raums ein (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 4.11.2002 — II ZR 224/00, BGHZ 152, 280 [284]).

2. Die Klägerin hat einen Schaden und seine Verur­sa­chung durch ein mögli­cher­weise pflicht­wid­riges Verhalten der Beklagten ausrei­chend dargelegt.

a) Die Klägerin hat ein mögli­cher­weise pflicht­wid­riges Verhalten der Beklagten dargelegt. Sie hat vorge­tragen, dass sie unter der Leitung der Beklagten näher bezeichnete Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte abgeschlossen habe, die nicht als Neben- oder Hilfs­ge­schäfte der Absicherung von Zinsri­siken aus dem Hypothe­ken­bank­ge­schäft dienten, und hat dies im Einzelnen ausge­führt. Der Abschluss von Zinsde­ri­va­te­ge­schäften, die nicht der Absicherung von Zinsri­siken aus dem Haupt­ge­schäft oder dem zuläs­sigen Neben­ge­schäft einer Hypothe­kenbank dienten, war vom Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Klägerin, dem Betrieb einer Hypothe­kenbank, nicht gedeckt und ein für eine Hypothe­kenbank unzuläs­siges Speku­la­ti­ons­ge­schäft. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unter­neh­mens­zweck nicht gedeckt sind, handelt pflicht­widrig (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1992 — II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 [332]).

Eine Hypothe­kenbank durfte Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zuläs­sigen Geschäfte hatten und das Verlust­risiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Deriva­te­ge­schäften standen oder ihr Umfang den Hypothe­ken­banken als Spezi­al­in­sti­tuten gesetzte Grenzen überschritt (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rz. 20). Hypothe­ken­banken durften nach § 5 Abs. 1 HypBkG i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 9.9.1998, BGBl. I, 2674 außer den in § 1 HypBkG genannten Geschäften (Haupt­ge­schäfte) nur bestimmte Geschäfte betreiben, zu denen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte nicht zählten. Der Abschluss von Zinsde­ri­va­te­ge­schäften war nach § 5 Abs. 1 Nr. 4a HypBkG (i.d.F. des Art. 11 Nr. 1 Buchst. a dd des Gesetzes zur weiteren Fortent­wicklung des Finanz­platzes Deutschland [Viertes Finanz­markt­för­de­rungs­gesetz] vom 21.6.2002, BGBl. I, 2010) erstmals ab 1.7.2002 erlaubt, und zwar über Derivate i.S.d. § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 KWG mit geeig­neten Kredit­in­sti­tuten oder Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tuten auf der Grundlage standar­di­sierter Rahmen­ver­träge. In § 5 HypBkG a.F. nicht erwähnte Geschäfte waren zulässig, wenn sie sich im Zusam­menhang mit der Ausführung der Haupt­ge­schäfte ergaben (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rz. 8), also wenn sie einem Haupt­ge­schäft oder einem nach § 5 HypBkG zuläs­sigen Neben­ge­schäft dienten, das Risiko von Verlusten begrenzt war und das Spezi­al­in­sti­tuts­prinzip nicht aufge­weicht wurde (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rz. 11).

b) Es war danach Sache der Beklagten, darzu­legen und ggf. zu beweisen, dass die im Einzelnen von der Klägerin bezeich­neten Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte der Absicherung von Zinsri­siken aus dem Haupt­ge­schäft oder dem zuläs­sigen Neben­ge­schäft dienten.

Die Entscheidung der Beklagten für den Abschluss von Zinsde­ri­va­te­ge­schäften im Rahmen eines Macro-Hedging allein macht ihr Verhalten nicht pflicht­gemäß. Um die Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte dem Haupt­ge­schäft der Klägerin als Neben- oder Hilfs­ge­schäfte zuzuordnen, musste zwar nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absiche­rungs­ge­schäft durch Zinsde­rivate zugeordnet werden (Micro-Hedging); vielmehr war bei umfas­sender Erfassung aller Einzel­po­si­tionen in richtiger Gewichtung sowie geeig­neten Vorkeh­rungen im Bereich der Dokumen­tation und der internen Überwa­chung, die zu einer Risiko­ver­min­derung führen, auch ein Macro-Hedging zulässig (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rz. 20), bei dem das gesamte Zinsän­de­rungs­risiko abgesi­chert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlos­senen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte waren dann Neben- oder Hilfs­ge­schäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsän­de­rungs­ri­siken aus dem Haupt­ge­schäft und zuläs­sigen Neben­ge­schäften, aber nicht der selbstän­digen Gewinn­erzielung diente.

Dass die einzelnen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte jeweils diesen Anfor­de­rungen genügten, hat das Berufungs­ge­richt nicht festge­stellt. Soweit es zu den Vorstands­be­schlüssen vom 1.8.2001 und 23.4.2002 ausge­führt hat, für die Entscheidung wäre auf der Ebene der Pflicht­ge­mäßheit, auf der die Darle­gungslast bei den Beklagten gelegen hätte, davon auszu­gehen gewesen, dass sich die Beklagten pflicht­gemäß verhalten hätten, handelt es sich um hypothe­tische Erwägungen, die die erfor­der­lichen tatrich­ter­lichen Feststel­lungen nicht ersetzen können. Solche Feststel­lungen waren nicht entbehrlich, weil die Beurteilung, die Beklagten hätten sich pflicht­gemäß verhalten, auf Befunden des von der Streit­hel­ferin der Beklagten vorge­legten Partei­gut­achtens beruhen, nach denen die beschlos­senen Maßnahmen der Absicherung dienten und risiko­ver­min­dernd waren. Entgegen der Auffassung des Berufungs­ge­richts ist der in einem solchen Partei­gut­achten liegende Sachvortrag der Beklagten der Entscheidung nicht schon deshalb zugrunde zu legen, weil die Klägerin ihn schlicht bestritten und keine inhalt­liche Ausein­an­der­setzung statt­ge­funden habe. Da die Vorstands­mit­glieder nicht nur darzu­legen, sondern ggf. zu beweisen haben, dass sie ihre Pflichten nicht verletzt haben, konnte sich die Klägerin grund­sätzlich auf ein Bestreiten beschränken.

c) Die Klägerin hat auch einen durch den Abschluss der — unter­stellt pflicht­wid­rigen — Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte verur­sachten Schaden dargelegt. Der Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungs­be­grün­denden Ereig­nisses tatsächlich einge­tre­tenen Vermö­genslage mit derje­nigen, die ohne jenes Ereignis einge­treten wäre, zu ermitteln (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 18.1.2011 — VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529 Rz. 8 m.w.N.). Die Gesell­schaft ist danach so zu stellen, als wäre das pflicht­widrige Geschäft nicht abgeschlossen worden (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2008 — II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rz. 8). Da haftungs­be­gründend nach dem insoweit nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG ausrei­chenden Vortrag der Klägerin der Abschluss der einzelnen, von der Klägerin aufge­lis­teten Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte war, entsprechen die aus den einzelnen Geschäften jeweils entstan­denen Verluste der infolge dieser haftungs­be­grün­denden Ereig­nisse jeweils einge­tre­tenen Vermögensminderung.

Haftungs­be­grün­dendes Ereignis war der Abschluss des jewei­ligen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfts. Entgegen der Auffassung des Berufungs­ge­richts scheiden Deriva­te­ge­schäfte, bei denen die Klägerin nicht darlegen kann, dass sie auf einem konkreten Beschluss des Vorstands beruhen, als haftungs­be­grün­dende Ereig­nisse nicht von vorne­herein aus. Vorstands­mit­glieder verletzen ihre Pflichten nicht nur dann, wenn sie eigen­händig tätig werden oder Kolle­gi­a­l­ent­schei­dungen treffen, sondern auch, wenn sie pflicht­widrige Handlungen anderer Vorstands­mit­glieder oder von Mitar­beitern anregen oder pflicht­widrig nicht dagegen einschreiten. Da die Einhaltung des Unter­neh­mens­ge­gen­standes beim Abschluss der Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte nach dem auch insoweit ausrei­chenden Vortrag der Klägerin im Ausgangs­punkt den Pflich­ten­kreis aller Vorstands­mit­glieder betraf, müssen sie sich auch hinsichtlich ihrer indivi­du­ellen Verant­wort­lichkeit jeweils entlasten.

Entgegen der Auffassung des Berufungs­ge­richts müssen zur Darlegung eines Schadens auch nicht die aufgrund eines Vorstands­be­schlusses abgeschlos­senen Geschäfte saldiert werden, weil die Vorstands­ent­scheidung infolge des Macro-Hedging in Bezug auf das Gesamt­risiko getroffen worden sei. Ob eine Vorstands­ent­scheidung für einzelne oder mehrere Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte in Bezug auf das gesamte Zinsän­de­rungs­risiko zutreffend war, betrifft den Pflich­ten­verstoß durch den späteren Abschluss der jewei­ligen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte und die haftungs­recht­liche Verant­wort­lichkeit der einzelnen Vorstands­mit­glieder, nicht die Entstehung eines Schadens.

Erst recht überspannt das Berufungs­ge­richt die Anfor­de­rungen an die Darlegung eines Schadens, soweit es von der Klägerin verlangt, darüber hinaus die nachtei­ligen Auswir­kungen der nach den Vorstands­be­schlüssen abgeschlos­senen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte auf die Gesamt­zins­buch­po­sition vorzu­tragen. Dass die Vorstands­be­schlüsse im Rahmen eines Macro-Hedging gefasst wurden, macht weder die Gesamt­zins­buch­po­sition zur geschützten Vermö­gens­po­sition noch vermag es sämtliche verbo­tenen Geschäfte zu einem einheit­lichen haftungs­be­grün­denden Ereignis zu verknüpfen.

d) Die Klägerin musste zur Darlegung ihres Schadens schließlich nicht einen Gesamt­saldo aus Verlusten und Gewinnen aller Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte bilden. Die Darle­gungs- und Beweislast für anzurech­nende Gewinne liegt bei den Beklagten.

aa) Wenn aus einer Reihe gleich­ar­tiger unzuläs­siger Speku­la­ti­ons­ge­schäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesell­schaft auf ihren Schadens­er­satz­an­spruch wegen der entstan­denen Verluste grund­sätzlich die Gewinne anrechnen lassen (Fleischer, DStR 2009, 1204 [1210]]; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rz. 39; Michalski/Haas, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rz. 212; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 43 Rz. 94; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rz. 233; Lange/Schiemann, Schadens­ersatz, 3. Aufl., S. 503). Das folgt aus einer entspre­chenden Anwendung der Grund­sätze der Vorteils­aus­glei­chung. Die Grund­sätze der Vorteils­aus­glei­chung sind auf den Schadens­er­satz­an­spruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzuwenden (BGH, Urt. v. 20.9.2011 — II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rz. 31). Danach sind Vorteile bei der Berechnung des Schadens zu berück­sich­tigen, soweit ein haftungs­be­grün­dendes Ereignis zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschä­digten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadens­er­satz­pflicht entspricht, d.h. den Geschä­digten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 12.11.2009 — VII ZR 233/08, NJW 2010, 675 Rz. 9 m. w. N.).

Gewinne aus den in gleicher Weise pflicht­widrig abgeschlos­senen Zinsde­ri­va­te­ge­schäften können daher auf den Schadens­er­satz­an­spruch wegen einzelner verlust­brin­gender Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte anzurechnen sein. Zwar beruhen Vorteile und Nachteile auf unter­schied­lichen haftungs­be­grün­denden Ereig­nissen, so dass kein unmit­tel­barer Kausal­zu­sam­menhang zwischen den Verlust­ge­schäften und den Geschäften mit Gewinn besteht. Das Gebot der Vorteils­aus­glei­chung beruht aber u.a. auf dem Berei­che­rungs­verbot. Die Gesell­schaft soll sich nicht aufgrund eines Fehlers der Organ­mit­glieder auf deren Kosten berei­chern (BGH, Urt. v. 20.9.2011 — II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rz. 31). Die Gesell­schaft verhielte sich treuwidrig und wider­sprüchlich, wenn sie das Organ­mit­glied für einen Fehler ersatz­pflichtig macht, aber den Gewinn behält, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begeht. Dass sich ein haftungs­be­grün­dendes Ereignis nach einer ersten fehler­haften Entscheidung wiederholt, ist bei Dauer­ver­hält­nissen wie dem Organ­ver­hältnis nicht selten und recht­fertigt es, gleich­artige unzulässige Geschäfte hinsichtlich der Anrechnung von Vorteilen mitein­ander zu verknüpfen. Eine solche Anrechnung von Gewinnen auf Verluste belastet die Gesell­schaft nicht unzumutbar und begünstigt das Organ nicht unbillig. Sie entspricht auch der gesetz­lichen Wertung für einen unberech­tigten Geschäfts­führer, der ohne Auftrag handelt (vgl. Gregor, Das Berei­che­rungs­verbot, 2012, S. 200). Dieser schuldet zwar Schadens­ersatz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Berei­cherung des Geschäfts­herrn heraus­ver­langen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflicht­widrig Geschäfte außerhalb des Unter­neh­mens­ge­gen­standes abschließt, ähnelt insoweit einem unberechtigt ohne Auftrag handelnden Geschäftsführer.

Dagegen sind Gewinne aus pflicht­gemäß abgeschlos­senen Zinsde­ri­va­te­ge­schäften nicht anzurechnen. Der Verlust aus solchen Geschäften trifft die Gesell­schaft, der auch die Gewinne zustehen müssen.

bb) Die Darle­gungs- und Beweislast für anzurech­nende Gewinne tragen aber die Beklagten. Der Ersatz­pflichtige ist für die dem Geschä­digten zugeflos­senen Vorteile darle­gungs- und beweis­pflichtig (BGH, Urt. v. 20.9.2011 — II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rz. 34; Urteil vom 31.5.2010 — II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rz. 26). Diese Verteilung der Darle­gungs- und Beweislast ändert sich nicht, wenn wie hier die Grund­sätze der Vorteils­aus­glei­chung entspre­chend angewandt werden.

e) Die Abweisung des in der Haupt­sache gestellten Zahlungs­an­trags erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbe­sondere kann der Senat nicht feststellen, dass sämtliche Verluste aus unzuläs­sigen Zinsde­ri­va­te­ge­schäften durch Gewinne kompen­siert wurden. Es steht schon nicht fest, welche Geschäfte pflicht­widrig waren.

3. Die Abweisung des Feststel­lungs­an­trags ist schon vom unzutref­fenden Rechts­stand­punkt des Berufungs­ge­richts aus, dass der Schaden in einer nachtei­ligen Verän­derung der Gesamt­zins­buch­si­tuation bestehe, rechts­feh­lerhaft. Das Feststel­lungs­in­teresse nach § 256 ZPO setzt voraus, dass ein Schadens­ein­tritt wahrscheinlich ist (BGH, Urt. v. 24.1.2006 — XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rz. 27). Dazu bedarf es keiner Berechnung der Gesamt­zins­si­tuation. Wenn Einzel­ge­schäfte — auch die aufgrund eines Vorstands­be­schlusses saldierten Einzel­ge­schäfte — zu Verlusten geführt haben und insgesamt mit Derivaten Verluste erwirt­schaftet wurden, ist es wahrscheinlich, dass auch die Gesamt­zins­buch­si­tuation negativ beein­flusst wurde.

Insoweit ist das Berufungs­urteil auch nicht aus anderen Gründen richtig, weil für die Schadens­fest­stellung anstelle der vom Berufungs­ge­richt verlangten Gesamt­be­trachtung die einzelnen abgeschlos­senen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte maßgeblich sind. Dazu, ob für die im Feststel­lungs­antrag aufge­lis­teten Einzel­ge­schäfte jeweils ein Schadens­ein­tritt wahrscheinlich ist, fehlen Feststellungen.

4. Auch die Hilfs­an­träge sind aus den darge­legten Gründen rechts­feh­lerhaft abgewiesen worden. Das betrifft auch die Abweisung mangels hinrei­chender Bestimmtheit des Klage­grundes, weil der geltend gemachte erstrangige Teilbetrag des negativen Gesamt­ergeb­nisses aller 215 Geschäfte nicht eindeutig dem saldierten Ergebnis eines oder mehrerer Beschlüsse zuzuordnen sei. Auf die Zuordnung zu einem bestimmten Beschluss kommt es nicht an (II. 2. c).

III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs­ge­richt zurück­zu­ver­weisen, weil sie nicht zur Endent­scheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungs­ge­richt hat — ggf. mit sachver­stän­diger Hilfe (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.2011 — II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rz. 25) — die bisher unter­blie­benen Feststel­lungen dazu nachzu­holen, ob die einzelnen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte im Rahmen des Macro-Hedging ganz oder teilweise der Absicherung von Zinsän­de­rungs­ri­siken aus dem Haupt­ge­schäft oder zuläs­sigen Neben­ge­schäften dienten.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein pflicht­wid­riges Zinsde­ri­va­te­ge­schäft nicht allein deshalb vorliegt, weil sich nachträglich feststellen lässt, dass es objektiv nicht zur Absicherung von Zinsän­de­rungs­ri­siken aus dem Haupt­ge­schäft erfor­derlich war. Da der Art und Weise der Absicherung eine unter­neh­me­rische Entscheidung zugrunde liegt, sind die Beklagten bereits dann entlastet, wenn sie — was sie zu beweisen haben — vernünf­ti­ger­weise annehmen durften, auf der Grundlage angemes­sener Infor­mation zum Wohle der Gesell­schaft zu handeln (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urt. v. 22.2.2011 — II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rz. 19; Beschl. v. 3.11.2008 — II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; Beschl. v. 14.7.2008 — II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rz. 11; Urt. v. 21.4.1997 — II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 [253]). Insoweit kann es von Bedeutung sein, ob die Beklagten sich beim Abschluss der einzelnen Zinsde­ri­va­te­ge­schäfte an die betriebs­wirt­schaft­lichen und bankwirt­schaft­lichen Regeln zur Steuerung des Zinsän­de­rungs­ri­sikos für das Haupt­ge­schäft oder zulässige Neben­ge­schäfte durch das Macro-Hedging gehalten haben und die Risiko­vor­sor­ge­systeme wie z.B. das Limit­system den Anfor­de­rungen genügten.